15.12.2017 – Napoli Nord – Rabuano

Tribunale di Napoli Nord, ordinanza del 15.12.2017
A cura del Mediatore Avv. Giuseppina Rivolta da Grosseto.
Letto 426 dal 31/01/2018
Commento:
Importante presa di posizione del Tribunale di Napoli Nord in materia di opposizione a decreto
ingiuntivo in materia di contratti bancari. Secondo il giudicante l’onore di avviare il procedimento
di mediazione grava sull’opposto e non, come recentemente statuito dalla Corte di Cassazione
con il provvedimento 24629/15, sull’opponente.
Il Giudice napoletano ritiene di dover dissentire dall’orientamento espresso dalla Corte di
Legittimità rifacendosi al principio secondo il quale l’avvio del procedimento di mediazione è a
carico di chi vuole far valere in giudizio un diritto.
Dunque, in materia di decreto ingiuntivo, a carico di colui che nel giudizio di opposizione assume il
ruolo di parte opposta.
L’opponente, infatti, non può essere chiamato ad avviare la mediazione per il sol fatto di utilizzare
uno strumento ritenuto processualmente dispendioso come quello dell’opposizione al decreto
ingiuntivo.
Quest’ultimo, infatti, è l’unico strumento che lo stesso ha a disposizione per far valere i fatti
modificativi, impeditivi o estintivi del diritto fatto valere con l’ingiunzione.
Testo integrale:
TRIBUNALE DI NAPOLI NORD
Terza Sezione Civile
Il giudice istruttore
dott. A. S. Rabuano,
letti gli atti del processo n. 10269/2016 R.G.;
sciogliendo la riserva formulata nel corso dell’udienza del 14 dicembre 2017; ha pronunciato la
presente
ORDINANZA
1.Procedura di mediazione. Il tribunale ritiene che parte opposta ha l’onere di promuovere per le
rispettive domande la procedura di mediazione ai sensi dell’art. 5 co. 1 bis D.lgs. 28/2010. L’art. 5
co. 1 bis D.lgs 28/2010 prevede che: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una
controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di
famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità
medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità,
contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a
esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di
conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito
in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al
decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate
(-) L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio
dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non
si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo
stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle
parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente
comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di
cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni”. L’art. 6 D.LGS. cit.
secondo cui: “1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi. 2. Il termine
di cui al comma 1 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla
scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice
dispone il rinvio della causa ai sensi del sesto o del settimo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5
ovvero ai sensi del comma 2 dell’articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale”. 2.1.Ambito
oggettivo di applicazione Il criterio applicabile per l’individuazione delle materie del contendere ai
fini dell’applicazione dell’art. 5 comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28/2010 è rappresentato dall’esame della
domanda, cioè dei fatti dedotti a fondamento della pretesa, delle difese del convenuto e allo stato
degli atti. Il legislatore con la locuzione “contratti bancari” ha voluto far riferimento ai contratti
aventi a oggetto operazioni e servizi riservati all’attività delle banche (cfr. trib. Verona 28.10.14)
quando il processo ha come parte un istituto bancario. Invero, se il legislatore avesse voluto
ampliare l’ambito applicativo della norma ricomprendendo contratti in cui non sono parti istituti
bancari avrebbe fatto riferimento alla materia bancaria, quindi, alle controversie avente a oggetto
l’applicazione di norme di diritto bancario. Peraltro dall’endiadi usata nell’art.5 “contratti
assicurativi, bancari e finanziari” e dalla Relazione al dlgs, ove si precisa che con tale endiadi il
legislatore ha inteso riferirsi a controversie riguardanti “tipologie contrattuali che conoscono una
diffusione di massa” “alla base di una parte non irrilevante del contenzioso”, deve ritenersi che la
categoria di controversie in discussione vada individuata anche con riferimento alla natura
“professionale” di una delle parti (rispettivamente l’impresa bancaria, l’impresa assicurativa e
l’intermediario finanziario) oltre che con riferimento a specifiche tipologie contrattuali. Inoltre, la
norma in esame che impone l’onere di attivare la procedura di mediazione stabilisce un limite al
diritto di difesa dinanzi agli organi giurisdizionali, consegue, sul piano ermeneutico, l’applicazione
di un canone di interpretazione che privilegi il significato della disposizione che renda meno
incisivo il limite al diritto della parte di agire dinanzi al tribunale e di limitare l’onere della
mediazione alle controversie relative a contratti tipici delle banche e quando la controparte
processuale sia un istituto di credito. Infine, la conclusione interpretativa in esame è avvalorata dalla
previsione – contenuta sempre nell’art.5 del D.LGS. 28/10- della alternatività alla mediazione
obbligatoria del procedimento istituito in attuazione dell’art.128 bis del T.U.B. per la risoluzione
delle controversie tra le banche e la clientela: previsione questa che pare confermare l’intenzione
del legislatore del .Lgs. 28/10 di assoggettare alla mediazione obbligatoria appunto le controversie
tra imprenditori bancari e i loro “clienti”, per le quali già la legislazione previgente disegnava mezzi
di risoluzione alternativa della lite “facoltativi” e giudicati idonei a sostituire – per tali controversie –
il procedimento di mediazione obbligatoria quale condizione di procedibilità. Il giudizio in esame
ha a oggetto contratti bancari e atti negoziali a essi connessi, quindi, deve essere promosso il previo
tentativo di mediazione. 2.2.Interpretazione della normativa dettata dal D.Lgs. 28/10 Il Tribunale
ritiene che le incertezze interpretative della normativa dettata dagli artt. 5 e ss. D.lgs. 28/10 debbano
essere risolte tramite il ricorso al criterio ermeneutico di tipo teleologico, cioè, verificando gli
interessi che il legislatore vuole perseguire, e assiologico, accertando il valore di questi interessi
nell’ambito del nostro ordinamento e individuando, tramite la tecnica del “bilanciamento”, la regola
diretta a realizzare il miglior soddisfacimento di tutti gli interessi giuridicamente rilevanti. Svolta la
premessa di natura metodologica, questo giudicante osserva che la normativa dettata dal D.Lgs.
28/10 persegua, sul piano pubblicistico, il fine di limitare il contenzioso dinanzi all’autorità
giudiziaria tutelando, in modo mediato, l’efficienza del sistema giudiziario e, sul piano privatistico,
l’obiettivo di predisporre uno strumento flessibile di soluzione delle controversie che consenta alle
parti la migliore composizione della lite e, conseguentemente, la puntuale realizzazione dei
rispettivi interessi. La finalità pubblicistica è perseguita dal legislatore stabilendo, con l’art. 5
D.Lgs. cit., la sanzione dell’improcedibilità del giudizio nel caso in cui non sia stata promossa la
procedura di mediazione, con la precisazione, al co. 2 bis, che la condizione di procedibilità si
considera avverata se al primo incontro l’accordo non è raggiunto. Con riferimento al
perseguimento della finalità privatistica l’orientamento sopra rappresentato risulta corroborato
dall’esame del regime giuridico della procedura di mediazione, nel dettaglio: -dall’assenza nel
D.lgs. 28/10 di norme che limitino sul piano temporale, con la previsione di un regime di
preclusioni ,e sul piano del contenuto la facoltà delle parti di svolgere le proprie difese; -dall’art. 3
co. 1 che rinvia al regolamento dell’organismo di mediazione per la disciplina della procedura; –
dagli artt. 8 e ss. il quale dispone: che il mediatore si adoperi affinché le parti raggiungano un
accordo amichevole di definizione della controversia (art. 8 co. 3); il dovere di riservatezza sulle
notizie e dichiarazioni acquisite nel corso della procedura (art. 9), fissando il divieto che le stesse
possano essere utilizzate nel corso del successivo giudizio (art. 10 co. 1)1 e vietando al mediatore di
deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di
mediazione davanti all’autorità giudiziaria e ad altra autorità con applicazione al mediatore delle
disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e al suo difensore delle disposizioni
dell’articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili; che il mediatore, in caso di
mancato raggiungimento dell’accordo, formuli una proposta di conciliazione (art. 11 co. 1). In
particolare, l’art. 14 co. 2 lett. c), nel delineare gli obblighi del mediatore prevede espressamente
che lo stesso debba formulare le proposte di conciliazione nel rispetto dell’ordine pubblico e delle
norme imperative.1 La particolare finalità perseguita con il D.Lgs. 28/10 di predisporre un modello
di soluzione delle controversie che sia flessibile e idoneo a garantire il puntuale soddisfacimento
degli interessi delle parti è garantita dal legislatore con la prescrizione della necessaria
partecipazione delle parti disponendo, in caso di assenza priva di giustificazione, che il giudice, nel
successivo giudizio, applichi la sanzione pecuniaria nella misura del contributo unificato e valuti la
condotta delle parti come argomento di prova. Tanto premesso sul piano dell’interpretazione della
normativa, il Tribunale ritiene, a)la procedura di mediazione deve ritenersi iniziata solo se, non
sussistendo ragioni ostative rappresentate dalle parti, la parte onerata di attivare la procedura inizi la
discussione della controversia. L’art. 5 co. 2 bis prevede che quando l’esperimento del
procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si
considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo. Se il
legislatore avesse voluto subordinare il verificarsi della condizione di procedibilità alla semplice
presentazione della domanda lo avrebbe espressamente previsto. Inoltre, ritenere che la disposizione
in esame preveda il semplice obbligo di presentazione della domanda ai fini della procedibilità
contrasterebbe con il canone ermeneutico della salvaguardia dei dati normativi, invero si
procederebbe alla interpretatio abrogans del disposto di cui all’art. 5 co. 1 bis che prescrive la
necessaria presentazione della domanda di mediazione per la procedibilità del giudizio. Inoltre,
l’art. 5 co. 2 bis nel disporre che la condizione è verificata “se il primo incontro dinanzi al
mediatore si conclude senza l’accordo” prescrive non solo la necessità della presentazione della
domanda ma lo svolgimento del primo incontro e l’esito negativo della discussione. Questa
interpretazione è coerente con la finalità pubblicistica della normativa che è di predisporre un
effettivo sistema alternativo di soluzione delle controversie dirette a deflazionare e rendere più
efficiente il sistema giudiziario, imponendo, pena l’improcedibilità del giudizio, l’effettivo inizio
della mediazione con la comparizione delle parti dinanzi al mediatore. b)il legislatore nel
prescrivere la partecipazione delle parti ha inteso disporre la necessaria presenza della parte
personalmente ovvero, in presenza di giustificati motivi, di un procuratore munito di poteri per
transigere la lite. Infatti, l’art. 8 nel regolare il primo incontro dispone: “Al primo incontro (e agli
incontri successivi fino al termine della procedura) le parti devono partecipare con l’assistenza
dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di
svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e
i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso
positivo, procede con lo svolgimento”. Il legislatore prescrive la presenza delle parti con
l’assistenza dell’avvocato, quindi, è necessaria la presenza personale della parte quale titolare
dell’interesse oggetto della controversia. La disposizione si giustifica proprio in relazione alla
finalità della normativa di consentire che tramite la procedura di mediazione si realizzi un sistema
flessibile di soluzione delle controversie riconoscendo alle parti, quali soggetti che possono valutare
in modo esclusivo la loro posizione, la possibilità di soddisfare in modo puntuale i propri interessi.
Quindi, è necessario che le parti partecipino personalmente salvo la presenza di giustificati motivi.
Invero, l’art. 8 prevede che se l’assenza della parte è ingiustificata, il giudice può tener conto del
comportamento della parte, sia esso attore o convenuto, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., e applicando la
sanzione pecuniaria pari all’importo del contributo unificato. Infine, dalla lettura dell’art. 8 cit. si
desume che la normativa subordina l’inizio della procedura di mediazione all’assenza di ragioni
impeditive che devono essere rappresentate dalle parti. Quindi, in conclusione, il legislatore ha
previsto: a)nel caso in cui non sia attivata la procedura di mediazione ovvero le parti non
partecipino al primo incontro la sanzione della improcedibilità; b)nel caso in cui le parti non
partecipino ai successivi incontri, senza giustificato motivo, la sanzione pecuniaria e la valutazione
della condotta ai sensi dell’art. 115 c.p.c. La ratio del diverso regime è giustificata dalla particolare
importanza del primo incontro nel corso del quale il mediatore deve informare le parti in ordine alla
funzione della mediazione e al suo svolgimento, e le parti devono rappresentare la possibilità di
svolgere la procedura di mediazione. Questa interpretazione è coerente con le finalità,
pubblicistiche e privatistiche, perseguite dal legislatore poiché è strumentale alla reale ed effettiva
attivazione della mediazione, invero una differente interpretazione risolverebbe la stessa procedura
in un mero adempimento burocratico con il semplice deposito della domanda presso l’organismo di
mediazione. c)le finalità perseguite dal legislatore impongono di ritenere che le ragioni ostative
all’inizio della procedura possono essere esclusivamente oggettive e, comunque, non possono
ridursi alla mera volontà delle parti di voler procedere alla regolazione in sede giudiziale della
propria lite. Infatti, seguendo una differente interpretazione della normativa si concluderebbe che il
legislatore ha previsto non un onere della parte attrice di iniziare la procedura di mediazione ma una
mera facoltà, frapponendo un ostacolo in via ermeneutica alla piena realizzazione delle finalitàperseguite dal legislatore con l’istituto della mediazione. d)l’onere di impulso, nel termine di cui al
dispositivo, deve essere posto a carico di chi presenta la domanda giudiziale e, nel giudizio di
opposizione a decreto ingiuntivo della parte opposta che, secondo il costante orientamento della
giurisprudenza, è da ritenersi parte in senso sostanziale con l’esercizio in giudizio dell’azione
monitoria di cui la fase di opposizione rappresenta mera prosecuzione eventuale. Il tribunale ritiene
di dissentire dall’orientamento di segno contrario espresso dalla Corte di legittimità con
provvedimento 24629/15 secondo cui l’ingiungente creditore, attraverso il decreto ingiuntivo, ha
sceltola linea deflativa coerente con la logica dell’efficienza processuale e della ragionevole durata
del processo e che l’opponente ha il potere e l’interesse a introdurre il giudizio di merito, cioè la
soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. Invero, il legislatore dispone l’onere di attivare
la procedura di mediazione a carico di colui che vuole far valere in giudizio un diritto e, questa
disposizione non può essere interpretata violando il principio di difesa e stabilendo, in via
ermeneutica, l’onere, in caso di opposizione al titolo monitorio, della parte che, invece, ha interesse
e necessità di introdurre un giudizio di merito al fine di far accertare fatti modificativi, impeditivi o
estintivi del diritto fatto valere con l’ingiunzione. Invero, l’opponente ha come unico strumento per
impugnare il titolo e, quindi, per contrastare la pretesa di controparte fondata su un provvedimento
idoneo a passare in giudicato, l’attivazione del processo di opposizione. Infine, il legislatore
prevede, in caso di instaurazione del processo di opposizione, che la mediazione deve essere attivata
solo dopo il provvedimento del giudice rispetto alla esecutorietà del titolo monitorio, stabilendo,
quindi, l’onere dell’opponente di iniziare il giudizio di “impugnazione” del decreto ingiuntivo
dinanzi al tribunale; e)la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è
presentata, ai sensi dell’art. 4 D.lgs. 28/10, mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel
luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative
alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo territorialmente competente
presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha
riguardo alla data del deposito dell’istanza; f)l’ art. 8 prevede che il mediatore si adopera affinché le
parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia (art. 8 co. 3) e il
successivo art. 14 co. 2 lett. c), nel delineare gli obblighi del mediatore prevede espressamente che
lo stesso debba formulare le proposte di conciliazione nel rispetto dell’ordine pubblico e delle
norme imperative. È previsto che il mediatore nelle controversie che richiedono specifiche
competenze tecniche, possa nominare uno o più mediatori ausiliari; g)l’art. 13 D.lgs. 28/10 detta il
regime giuridico delle spese del giudizio successivo allo svolgimento della procedura di
mediazione- In particolare l’art. 13 cit dispone: “1.Quando il provvedimento che definisce il
giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle
spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla
formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente
relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore
somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli
articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano
altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui
all’articolo 8, comma 4.2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde
interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può
nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità
corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il
giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di
cui al periodo precedente.
P.Q.M.
-rigetta l’istanza di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto;
-con riferimento alla procedura di mediazione adotta le seguenti disposizioni:
a)che parte opposta esperisca il procedimento di mediazione obbligatorio ex lege entro il termine di
gg. 15 a decorrere dal 2.1.2018;
b)che a cura della parte attivante il procedimento sia trasmessa copia del presente provvedimento al
mediatore e che a cura di ambedue le parti siano depositate, presso l’organo di mediazione, copia di
tutti gli atti e i documenti di causa almeno quindici giorni prima della data fissata per il primo
incontro;
c)che il mediatore, sulla base della lettura degli atti messi a disposizione dalle parti e se del caso
previa nomina da parte dell’organo di mediatore ausiliario o avvalendosi di esperto iscritto all’albo
anche del Tribunale, formuli, come previsto dalla legge, in caso di mancato accordo, una proposta
conciliativa indipendentemente dalla concorde richiesta delle parti;
d)che le parti comunichino l’esito della mediazione con nota da depositare in cancelleria almeno 10
gg prima dell’udienza, nota che dovrà contenere informazioni in merito all’eventuale mancata
partecipazione delle parti personalmente senza giustificato motivo;
agli eventuali impedimenti di natura pregiudiziale che abbiano impedito l’effettivo avvio del
procedimento di mediazione;
nonché infine, con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto
dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore;
FISSA
-la prossima udienza per il giorno 24 maggio 2018 ore 13.00.
Si comunichi
Aversa, 15.12.2017.
Il Giudice istruttore Dr. A. S. Rabuano