Autore: Ivan Giordano

Ray Smilor, in Audaci Visionari “Se qualcuno ti dice che una cosa è impossibile, falla comunque!”.

Anche in Italia si può!

I mediatori civili italiani in un best seller americano e presto in anche TV: l’Osservatorio ancora una volta protagonista…

Ivan Giordano nasce a Milano il 12 febbraio del 1977. Effettua studi in ambito legale, amministrativo, fiscale e tributario e consegue la laurea in “Economia e legislazione per l’impresa” presso l’Università Luigi Bocconi in Milano.

Ma com’è arrivato ad ICAF e a credere che la mediazione fosse la porta di accesso al futuro?
Giurista dell’economia e dell’impresa e tributarista attivo sia sul piano professionale, sia sul piano editoriale con le principali case editrici italiane, si dedica sin dal 1998 alla gestione e all’amministrazione di società immobiliari e di enti di formazione pubblici e privati, specializzandosi nella fiscalità di queste organizzazioni economiche.

Ha intrapreso una collaborazione professionale intensa con enti di proprietà della Provincia di Milano sino a dedicarsi direttamente quale membro del team che ha condotto l’operazione di fusione di un importante gruppo di centri di formazione lombardi di proprietà di aziende speciali totalmente partecipate da primarie pubbliche amministrazioni del territorio.

Segue direttamente le operazioni straordinarie di fusione, scissione e trasformazione di società immobiliari attive in Italia nei settori residenziali e turistici, ed ogni altra operazione straordinaria che dovesse essere stimolata dall’approvazione di nuove norme tecniche e fiscali quale ad esempio la recente “assegnazione e cessione agevolata di beni ai soci”, temi ai quali dedica attività editoriali e articoli specialistici sulle principali testate di settore.

Quale naturale conseguenza delle attività svolte, sviluppa attenzione e sensibilità per la contabilità e la revisione contabile degli enti di gestione di immobili divenendo direttore scientifico della principale associazione di categoria a livello nazionale (AIReC). Il dott. Giordano ha fondato un comitato scientifico finalizzato alla certificazione della figura professionale del “revisore di enti di gestione”.

Sempre attento ai costi diretti ed indiretti e ai “costi opportunità” derivanti dalla pendenza di un conflitto in particolar modo nel contesto aziendale e dal punto di vista dell’imprenditore e delle aziende, nel 2008 apprende con grande entusiasmo e con curiosità professionale l’approvazione della direttiva UE 52/2008 in tema di introduzione nei Paesi Membri dell’Unione Europea di sistemi alternativi alla giustizia ordinaria per la risoluzione stragiudiziale delle controversie.

Fonda nel 2008 quindi AssoConciliazione, associazione avente lo scopo di divulgare la cultura della gestione stragiudiziale delle controversie aprendo presso istituzioni pubbliche e private sportelli finalizzati ad accelerare la conoscenza dei sistemi di “giustizia alternativa” poco radicati nella nostra cultura.

Nel 2011 fonda ICAF – Istituto di Conciliazione e Alta Formazione, oggi unico Organismo di Mediazione dotato di Sistema Gestione Qualità UNI EN ISO 9001:2015 (già UNI EN ISO 9001:2008). ICAF ha aperto 33 sedi nelle principali città delle aree nord e centro del nostro Paese ed è divenuto centro di formazione accreditato al Ministero della Giustizia e alla Regione Lombardia.

Diviene a seguire Presidente Provinciale per Milano dell’Associazione Nazionale Tributaristi.

Le sinergie fra le varie attività legate alla gestione e alla fiscalità aziendale, alla revisione degli enti di gestione e alla gestione stragiudiziale delle controversie vedono sempre come elemento comune il concetto di conflitto. Il conflitto è ovunque: nelle dinamiche personali, familiari, sociale e professionali. Il conflitto è una dimensione che nel corso della vita di un individuo, di un’azienda o di qualsiasi organizzazione continua a riemergere nelle modalità e negli scenari più diversi. Con il conflitto bisogna saper convivere, il conflitto va saputo gestire. Da qui la constatazione che tutte le attività svolte negli anni nella libera professione e nel fare impresa hanno avuto come comune denominatore l’emersione periodica e sistematica di dinamiche conflittuali da gestire, risolvere, domare, eliminare o ripristinare in un contesto di normale sopportabilità. Saper gestire il conflitto non è solo una dote, è una vera e propria professione fatta di experties, best practices e know how.

Un corso di formazione non basta a creare un professionista, ci vuole di più. Oggi svolgere un’attività professionale senza declinarla in un contesto gestito con le dinamiche aziendali significa arenarla in un breve orizzonte temporale, non permetterle di crescere, di svilupparsi. Gestire un’azienda con mere dinamiche aziendali senza tramite essa trasmettere il sentimento per quello che facciamo significa dare alla nostra azienda una chance in meno…

E’ questa la visione di ICAF, un’organizzazione che in sei anni ha saputo riunire oltre 100 collaboratori tra mediatori, formatori e revisori attivi quotidianamente in attività sempre ricche di contenuti nuovi, di stimoli, di iniziative atte ad unire e crescere.

Questa visione, considerata “audace” e “visionaria” ha portato i mediatori civili ICAF ad essere oggetto di attenzione nella nuova edizione del testo “Audaci Visionari” di Ray Smilor, già rettore della School of Business presso l’Università del Texas, ad Austin, nell’ambito di un focus dedicato ad esperienze di grande successo in mercati innovativi o complessi. Il caso ICAF è quindi approdato in un testo che nella versione del 2001 ha avuto un enorme successo negli Stati Uniti e che nella nuova edizione verrà distribuito in italiano e in inglese.

Ma la divulgazione della prim’ora oggi non funziona più!

I convegni tra “addetti ai lavori” riscontrano sempre l’interesse delle stesse categorie di persone, in genere quelle legate al mondo legale e ai contesti professionali affini. A questi preziosi convegni non può delegarsi la funzione divulgativa bensì quella scientifica, finalizzata al buon funzionamento della mediazione civile e degli altri strumenti ADR, perché siano sempre più efficaci ed efficienti e perché meritino di essere divulgati.

Altro è invece divulgare. E’ come sempre una questione che ancora una volta rientra nella sfera delle dinamiche aziendali. Divulgare un servizio e poi non farlo funzionare significa divulgare che il servizio non funziona. E’ forse questo che si è voluto sino ad oggi?

Da un lato occorre far funzionare il servizio di mediazione civile senza se e senza ma: avvio unilaterale, proposte delle parti, proposta del mediatore, verbalizzazione per garantire ogni possibile effetto nel giudizio, incontro di programmazione vissuto come il concetto di “consenso informato” nell’ambito medico (tema che sarà oggetto di approfondimento da parte dei lavori dell’Osservatorio sull’Uso dei Sistemi ADR), consulenza tecnica con valore di CTU… tutti gli strumenti che il legislatore ha posto nelle mani del mediatore il mediatore, se non porta le parti all’accordo, deve usarli, altrimenti cambi mestiere o si dichiari “obiettore di coscienza” nella mediazione, disponibile solo ad utilizzare alcuni degli strumenti straordinari a sua disposizione per non alterare gli equilibri professionali e gentlement agreement fra professionisti che assistono le parti.

E’ tempo di divulgare lo strumento della mediazione arrivando al cuore della gente, di chi ne ha bisogno, di chi ne entra in contatto troppo spesso tramite il filtro di consulenti e professionisti che ne parlano non conoscendola. Cittadini, imprese, pubbliche amministrazioni… “chiunque” recita testualmente il D.Lgs 28/2010 e s.m.i. può accedere al procedimento, “chiunque” può apprezzarne potenzialità e benefici, ma solo ed esclusivamente se si affida ad un organismo professionale e ad un avvocato competente. Professionalità e competenza non sono requisiti che possono essere attribuiti al solo fatto di essere abilitati o titolati a svolgere un servizio o una professione, ma devono essere riconosciuti tramite i risultati, tramite i fatti. Potranno essere considerati professionali e competenti organismi o mediatori che si offrono per risolvere le controversie di cittadini e imprese e raggiungono accordi in meno del 15% dei casi trattati? Perché con le stesse abilitazioni e gli stessi titoli altri organismi e altri mediatori raggiungono accordi in oltre l’80% dei casi trattati? Ci sarà forse una “riserva mentale” che porta taluni ad essere meno inclini all’accordo di altri? Sono informati di queste differenze reali e concrete le parti che vengono convogliate dai propri consulenti in un organismo anziché in un altro? E’ tempo che i cittadini sappiano! Sappiano scegliere, sappiano discernere, sappiano che la mediazione non è solo una procedura normata ma un procedimento che esalta i loro bisogni, i loro valori fondamentali, le loro aspettative… e che in mediazione hanno avuto esperienze nelle quali non hanno apprezzato questo straordinario aspetto, sono stati condotti dai loro consulenti dove la mediazione non si fa, o si fa per finta, o si fa per farla fallire…

E tempo di non girarci troppo intorno…

La Direttiva UE 52/2008 prevede che i Paesi Membri debbano dare adeguata visibilità allo strumento della mediazione, e questo non è avvenuto…ancora una volta l’Osservatorio sull’Uso dei Sistemi ADR, con ICAF e SEILATV, grazie alla produzione della società IGM (società del gruppo ICAF che è socio dell’Osservatorio) hanno realizzato la puntata “0” de “IL PACIFICATORE”, un format televisivo innovativo, un vero e proprio “game show” dove tutte le dinamiche della mediazione (emozionali, legali, formali, creative…) vengono messe in capo ed esaltate in 30 minuti di trasmissione televisiva.

19 professionisti della mediazione (mediatori, avvocati, gestori di sedi, esperti della procedura) attivi quotidianamente presso l’istituto ICAF, sotto il coordinamento e la regia dello straordinario Giammario Battaglia, si sono messi in gioco nella realizzazione di un divertente format che nasce per rompere gli schemi della comunicazione… una nuova sfida, un omaggio ad uno strumento stupendo che è tempo che venga conosciuto.

Dall’industria 4.0 a alla mediazione 4.0… è in corso uno straordinario cambiamento culturale del quale siamo protagonisti!

IL PUNTO DI VISTA
“L’INCONTRO DI PROGRAMMAZIONE CON IL MEDIATORE
VISTO COME IL CONSENSO INFORMATO DEL MEDICO”

Come responsabile di Organismo di Mediazione, mediatore civile professionista e direttore scientifico di ente di formazione con oltre 1500 procedimenti di mediazione esperiti e con legale rappresentante di ICAF, unico organismo di mediazione in Italia dotato della certificazione qualità UNI EN ISO 9001:2015 con oltre l’80% di accordi raggiunti, invito il lettore a fare una creativa riflessione sul parallelismo fra il la fase del consenso informato del medico e la fase dell’incontro di programmazione del mediatore.

Medico, infermiere o altro esercente la professione sanitaria procedono con la fase del consenso informato nei confronti del paziente inevitabilmente dopo aver verificato la possibilità di poter svolgere su di esso il servizio sanitario in esame. Laddove vi sia l’oggettiva impossibilità, anche la fase del consenso informato viene meno in quanto del tutto inutile se risulta impossibile erogare il servizio per il quale debbo fornire le informazioni sulle possibili conseguenze.

In Italia il consenso informato è una forma di autorizzazione del paziente a ricevere un qualunque trattamento sanitario previa la necessaria informazione sul caso da parte del personale sanitario proponente: in sostanza il malato ha il diritto/dovere di conoscere tutte le informazioni disponibili sulla propria salute e la propria malattia, potendo chiedere al medico, all’infermiere o altro esercente la professione sanitaria tutto ciò che non è chiaro, e deve avere la possibilità di scegliere, in modo informato, se sottoporsi a una determinata terapia o esame diagnostico. Tale consenso costituisce il fondamento della liceità dell’attività sanitaria. Il fine della richiesta del consenso informato è dunque quello di promuovere l’autonomia o libertà di scelta dell’individuo nell’ambito delle decisioni mediche, nella piena consapevolezza delle possibili conseguenze che tale scelta potrebbe generare.

Prima anomalia: il paziente è da solo, in mediazione abbiamo almeno due parti: può una parte esprimendo parere non favorevole innanzi alla possibilità frustrare il diritto dell’altra parte ad esperire la procedura? Quale diritto nella ratio del legislatore del D.Lgs 28/2010 e s.m.i. è meritevole di maggior tutela, quello di chi intende procedere innanzi alla possibilità o quello di chi intende far fallire la mediazione? Il tema è delicato in quanto il legislatore ha chiarito che il tentativo di mediazione si possa esperire anche in assenza di una o più parti, ma va da sé che l’accordo non possa raggiungersi se non con il consenso unanime di tutti i soggetti coinvolti.

Solitamente, Il consenso in ambito medico è previsto in forma scritta nei casi in cui l’esame clinico o la terapia medica possano comportare gravi conseguenze per la salute e l’incolumità della persona.

Esistono eccezioni all’obbligo del consenso informato, fra le quali l’ordine del giudice al trattamento sanitario ovvero i Trattamenti Sanitari Obbligatori (TSO).

Il medico quindi, valutata la possibilità, si rende disponibile ad effettuare il servizio ma deve preventivamente informare le parti circa le caratteristiche dello stesso e le relative possibili conseguenze. Per tutelarsi innanzi all’eventualità che possa essergli attribuito a posteriori la responsabilità per una carente informativa, svolgerà questa fase in forma scritta.

Il Ministero della Giustizia invita gli Organismi di Mediazione a redigere un verbale dell’incontro di programmazione. La giurisprudenza, unanime, afferma che tale verbale debba rilevare in modo chiaro che l’incontro di programmazione si sia effettivamente svolto nelle tre ovvero nelle fasi di verifica con le parti della possibilità (1), informativa sulle caratteristiche della procedura (2), invito alle parti e ai loro avvocati sulla condivisione della possibilità (3). La norma prevede che se le tre fasi hanno esito positivo, si debba procedere con la mediazione. Cosa può rappresentare un impedimento a procedere? Solo la palese volontà negativa di una o più parti che, innanzi alla possibilità negano la loro disponibilità a procedere frustrando e mortificando ogni concreta possibilità conciliativa, comportamento sanzionale del giudice nel successivo giudizio eventualmente instaurato, in parte anche sin dal primo incontro con ordinanza.

Il d.Lgs 28/2010 – all’art. 8 comma 1 – infatti definisce testualmente il “primo incontro di programmazione” la fase della procedura “in cui il mediatore verifica con le parti le possibilità di proseguire il tentativo di mediazione … Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. “

Il termine “volontà” non viene mai utilizzato dal legislatore, in quanto la funzione del mediatore all’incontro di programmazione è solo ed esclusivamente quella di:

• informare / chiarire
• verificare con le parti la possibilità
• invitare le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità
• se possibile, procedere con lo svolgimento

Quindi se il mediatore non verifica la possibilità restituendo l’esito della propria verifica, non informa circa tutte le caratteristiche della procedura fra cui i rischi a non aderirvi oltre che i vantaggi ad aderirvi, non invita le parti e i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità rilevata e innanzi alla riscontrata possibilità non proceda con lo svolgimento, sta violando palesemente quanto disposto dall’art.8 del D.Lgs 28/2010 e s.m.i.

Questo è un punto fondamentale!

E’ ovvio che se le parti innanzi alla possibilità dichiarano di non voler continuare rendono impossibile tramite l’espressione della loro non volontà l’esperimento della procedura di mediazione oppure o non presentandosi all’incontro di programmazione pongono le parti presenti nella condizione di percorrere la strada dell’avvio unilaterale ex art.7 del DM 180/2010 fortemente consigliata anche dal Ministero della Giustizia con Circolare del 04.04.2011.

La maggior parte dei mediatori, causando conseguentemente il fallimento della mediazione, si limitano a prendere atto della volontà di non proseguire espressa da una o più parti oppure non si rendono disponibili ad esperire il procedimento in avvio unilaterale in assenza di una o più parti che potrebbero ben essere raggiunte da proposte conciliative potenzialmente accettabili.

La giurisprudenza dal 2014 al 2017 si è espressa in questa direzione con decine e decine di sentenze e ordinanze. Sul sito https://www.istitutoicaf.it/documenti-e-sentenze-importanti/ è possibile prendere visione di molte di esse.

Occorre sottolineare che sul tema la giurisprudenza è univoca e non contrastante.

Se ne richiamano a seguire alcuni estratti per trasferire il concetto concreto del tema in esame:

• Tribunale di Siracusa – Rizzo – 11.04.2016 – “…l’incontro tra le parti non appare aver condotto ad un concreto confronto tra le stesse sui profili della lite, sicché la procedura non può ritenersi esaurientemente esperita…”
• Tribunale di Roma – Moriconi – 26.05.2016 – “Identificare la “mediazione” con l’incontro informativo è un errore grossolano”.
• Tribunale di Vasto – Pasquale – 15.06.2016 – “…la procedura di mediazione non è stata ritualmente svolta, essendo stato omesso un passaggio cruciale e ineludibile, che connota la natura stessa dell’attività del mediatore (viepiù alla luce della riforma introdotta dal D.L. 21.06.2013 n. 69, a seguito del quale la mediazione, all’art. 1, comma 1°, lett. a), non viene più definita come «l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti, sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa», bensì come «l’attività […] per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa»)
• Tribunale di Pavia – Marzocchi – 26.09.2016 – “… incontro preliminare informativo (…) non è mediazione attiva …”

Ne deriva che il mediatore, che durante l’incontro di programmazione non si trova nel corso della procedura attiva di mediazione, svolga la sua funzione informativa verbalizzando tutte le informazioni fornite come farebbe il medico nell’ambito del consenso informato. Questo modus operandi porrebbe le parti e i relativi avvocati nelle condizioni di prendere atto in modo chiaro e per iscritto anzitempo del concreto scenario, nell’ambito di un documento, il verbale di mediazione, che potrà essere prodotto in giudizio e sottoposto all’attenzione del mediatore.

Certamente un po’ forte il parallelismo fra un TSO (Trattamento Sanitario Obbligatorio) o una mediazione attivata su ordinanza del giudice… ma l’invito a tutti, mediatori e avvocati, a riflettere su questo parallelismo per aumentare la professionalità dei mediatori e l’uso degli strumenti messi a loro disposizione dal legislatori, e sensibilizzare quella parte degli avvocati che ancora oggi si approcciasse con la mediazione con quella riserva mentale ostile che ne caratterizzato i primi anni di introduzione.

Dott. Ivan Giordano

• Giurista dell’economia e dell’impresa
• Esperto contabile – Tributarista
• Direttore Scientifico ICAF – Istituto di Conciliazione e Alta Formazione
• Membro del board e tesoriere dell’Osservatorio sull’Uso dei Sistemi ADR
• www.ivangiordano.it