Ivan Giordano – giurista d’impresa con laurea presso l’Università Bocconi in Economia e Legislazione per l’impresa; consigliere direttivo dell’Osservatorio sull’uso dei sistemi ADR; Presidente e Responsabile scientifico di ICAF; project leader del tavolo tecnico istituito presso UNI – Ente nazionale di normazione tecnica per la definizione della PdR sul procedimento di mediazione civile e commerciale.

La prassi di riferimento (PdR) sul procedimento di mediazione civile e commerciale: dopo 10 anni di esperienza e di sperimentazione, arriva il “modus operandi” per mediatori civili, avvocati, consulenti tecnici e parti.

Il 04 marzo 2010 ha segnato la svolta nella cultura della gestione delle controversie nel nostro Paese.

Un lento ma inoperabile cambiamento, fortemente voluto dalla politica internazionale e piena forza osteggiato da molte correnti avverse a livello domestico, ha iniziato il proprio corso.

Lentamente si è costruita una formazione e una professionalità in capo ai mediatori civili professionisti che prima non esisteva, molti di questi hanno desistito non essendo in grado di superare le difficoltà del mercato, le avversità culturali e le tensioni legate al disconoscimento della procedura.

Lentamente si sta costruendo una adeguata professionalità e competenza anche in capo agli avvocati che assistono le parti in mediazione, talvolta ancora oggi resistenti culturalmente allo strumento, ma senza dubbio sempre più formati, partecipi e consapevoli delle differenti finalità e potenzialità di uno strumento inizialmente osteggiato con tutti gli strumenti a disposizione.

Più embrionale, sebbene in corso, è il processo di adeguamento dei consulenti tecnici di parte e d’ufficio che intervengono nel procedimento di mediazione, che spesso ancora assumono un ruolo di supporto più profilato ad un organo giudicante che ad un organo mediatorio, la cui funzione nel procedimento di mediazione può essere gestita, valorizzata e guidata da un mediatore o da un collegio mediatori con grande maestria e abilità ripristinando quella funzione tecnica che, laddove adeguatamente valutata e non ricorrendovi per compensare inadeguatezze potenziali del mediatore, può contribuire certamente ad introdurre sul tavolo della mediazione quel “sapere tecnico” in grado di rappresentare il necessario valore aggiunto al fine della definizione bonaria della controversia.

Meno lentamente, avendo reagito da subito con fermezza e vigore, la magistratura ha definito chiare linee guida circa il modus operandi che i soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione come parti o come professionisti che assistono le parti a qualsivoglia titolo devono assumere, fornendo importanti spunti circa la formulazione della proposta del mediatore, la partecipazione al procedimento, il concetto di procedibilità della mediazione spesso troppo confuso con il concetto di procedibilità del giudizio, la verbalizzazione, l’obbligo o meno dell’assistenza legale delle parti, l’equilibrio fra formalità e informalità del procedimento, il concetto di riservatezza, la gestione dell’incontro di programmazione e molto altro ancora.

Dieci anni molto intensi, quindi, nei quali i soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione hanno vissuto le esperienze più varie nei differenti organismi di mediazione con i quali sono entrati in contatto: alcuni di essi molto fedeli alla procedura e portati ad utilizzare le leve e gli strumenti messi a disposizione del mediatore da parte della norma cogente, altri molto inclini alla volontà spesso avversa delle parti e dei loro assistenti legali di destinare la controversia all’organo giudicante senza prodigarsi nella ricerca di una soluzione conciliativa.

Alcuni, insomma, molto coerenti con la ratio legis basata sulla deflazione del carico giudiziario e sui possibili effetti nel giudizio in capo a chi ostacola lo svolgimento del tentativo di conciliazione, altri molto meno orientati all’accordo quale prioritario obiettivo con conseguenze del tutto evidenti sui risultati che, in alcuni organismi di mediazione si collocano oltre l’80% di accordi, in altri sotto il 5%.

Questa forbice deve far riflettere.

A seguito di approfonditi studi sul tema e su una fitta attività di monitoraggio svolti sui primi dieci anni di attività della mediazione civile in Italia ad opera dell’Osservatorio sull’Uso dei Sistemi ADR si è giunti alla determinazione delle principali cause di questo scenario:

• la formazione dei mediatori;
• la formazione degli avvocati in mediazione;
• gli obiettivi e la coscienza professionale dei mediatori;
• gli obiettivi e la coscienza professionale degli avvocati in mediazione;
• il livello di informazione circa l’utilità, le potenzialità e le finalità della mediazione in capo alla parte;
• l’orientamento del responsabile dell’organismo, la policy interna dell’organismo e il relativo
• regolamento di procedura adottato.

Tutte queste variabili incidono certamente sul modo in cui viene erogato il servizio di mediazione civile, sulla sua utilità pratica e sull’esito finale, con una evidente funzione sociale e deflattiva nei casi in cui si riscontra un oggettivo successo nell’applicazione delle “corrette” modalità di gestione e amministrazione del procedimento di mediazione, e al contrario una percezione di inutilità dello strumento ogni qual volta il servizio si riscontra essere non orientato all’accordo, con poco tempo e poca professionalità dedicati allo stesso e alle parti dai soggetti che dovrebbero amministrarlo in un’ottica deflattiva e che invece, ponendo in atto comportamenti distorsivi rispetto al modus operandi da tenersi in mediazione, ottengono da un lato l’aumento delle controversie che si trasformano in contenzioso giudiziario, dall’altro un allontanamento degli utenti dall’uso dello strumento al di fuori dei casi di obbligatoria.

La direttiva UE 52/2008, la Legge 69/2009 e in ultimo il D.Lgs 28/2010 e i relativi decreti attuativi, hanno invece fornito uno strumento di straordinaria importanza, dotato di ogni elemento atto a poterlo rendere del tutto funzionale al raggiungimento di accordi in controversie di qualsiasi valore e materia, che in questi anni di sperimentazione, quando implementato in modo consapevole, ragionato e professionale, ha saputo restituire risultati eccezionali sino a divenire un “modello di gestione” in ambiti come le controversie aziendali e societarie, gli immobili e il condominio, il recupero del credito commerciale, l’appalto e la prestazione d’opera manuale o intellettuale, le successioni ereditarie, le divisioni patrimoniali sino anche alla parte disponibile del diritto di famiglia.

Occorre conoscenza, competenza, professionalità e in ultimo, ma non in ordine di importanza, creatività e apertura mentale.

Tutto questo tuttavia non può essere richiesto alla norma giuridica, troppo spesso accusata di aver introdotto la mediazione civile nel nostro Paese con forti criticità tecniche per le quali invocare un nuovo intervento del legislatore, bensì ai soggetti che devono quotidianamente amministrare procedimenti di mediazione o contribuirne al buon fine con condotte e comportamenti che siano “tecnicamente corretti” e compatibili con le finalità sociali, economiche e deflattive del procedimento normato sotto il profilo giuridico.

Cosa, quindi, può rappresentate un valido strumento per uniformare i comportamenti in mediazione dei soggetti coinvolti, di tutti coloro che qualsivoglia titolo, in prima linea o dietro le quinte, direttamente coinvolti o esercenti un ruolo professionale e di supporto, contribuiscono al buon fine di un procedimento di mediazione?

Nello scenario della normazione giuridica e tecnica europeo e italiano questo gap può essere colmato da un equilibrio fra norma giuridica e relativa giurisprudenza, oggi nella disponibilità dei soggetti coinvolti fa ormai dieci anni, e norma tecnica oppure da una specifica prassi di riferimento.

L’apertura del tavolo tecnico presso UNI – Ente nazionale di normazione tecnica per la definizione di una prassi di riferimento (PdR) sul procedimento di mediazione civile rappresenta una straordinaria opportunità per consentire un vero e concreto passo in avanti nello sviluppo delle ADR nel nostro Paese.

Questo passo in avanti va senza dubbio anche nella direzione dell’obiettivo di un Codice Unico ADR che da un lato potrebbe contenere tutti gli strumenti ADR disponibili per i possibili fruitori in materia civile e commerciale, di consumo, di lavoro, etc., e dall’altro porrebbe a confronto strumenti più efficaci con strumenti meno efficaci comportando la valorizzazione e il rafforzamento dei primi a fronte della progressiva estinzione degli ultimi.

Massimo Gramellini, giornalista e scrittore italiano, nella sua opera “L’ultima riga delle favole” sosteneva che “se vuoi fare un passo avanti, devi perdere l’equilibrio per un attimo”.

La prassi di riferimento sul procedimento di mediazione civile e commerciale istituita presso UNI sicuramente farà perdere l’equilibrio a molti, certamente a tutti coloro che, non conoscendo a fondo la norma giuridica e non avendo mai per scelta o volontà approfondito tutti gli strumenti straordinari che la stessa pone nelle mani del mediatore per favorire il raggiungimento dell’accordo, non hanno avuto mai l’occasione di approfondirli, studiarli, sperimentarli e metterli in pratica: occorrono conoscenze, abilità e competenze, tutte variabili che la prassi di riferimento analizza, evidenzia e materializza in specifiche funzioni del mediatore e di tutti i soggetti coinvolti nel procedimento.

La prassi di riferimento ha quindi l’obiettivo di divenire lo strumento operativo per mediatori civili, avvocati, responsabili di organismo di mediazione, assistenti tecnici delle parti e del mediatore e infine per le parti stesse, spesso disorientate dai differenti modi nei quali la mediazione civile viene amministrata dai vari mediatori e dai organismi di mediazione, senza la necessità di un intervento del legislatore del tema ma valorizzando le aree di autodisciplina lasciate “aperte” dalla norma giuridica.

La prassi di riferimento quindi si compone di una “parte generale” che definisce tutte le fasi del procedimento di mediazione civile dal deposito dell’istanza all’accordo, al mancato accordo o all’eventuale omologa dell’accordo raggiunto e non rispettato, e di una “parte speciale”, nella quale vengono individuate una serie di possibili materie nelle quali l’uso dello strumento è obbligatorio oppure assolutamente opportuno, evidenziando le peculiarità del rapporto fra la materia e la procedura in ogni fase della stessa, con l’utilizzo di efficaci schemi sinottici a disposizione dell’utente che evidenziano le dinamiche da tenere in considerazione per garantire una mediazione efficacie e di successo.

I temi affrontati sono la procedura, le leve e gli strumenti messi a disposizione del mediatore da parte della norma giuridica quali verbalizzazione, proposta, avvio unilaterale, consulenza tecnica, possibilità di ripromuovere un procedimento quando non è andato a buon fine, allargamento della torta negoziale e molto altro ancora; il tutto sotto il profilo della procedura, delle competenze tecniche e giuridiche, ma anche della comunicazione efficacie sia orale che scritta.

La prassi di riferimento deve inoltre dipanare alcune delle annose e controverse interpretazioni circa il rapporto fra verbalizzazione e riservatezza, il concetto di procedibilità della mediazione e quindi della relativa possibilità di essere amministrata nei vari casi in cui può declinarsi, la partecipazione degli avvocati e la libertà del mediatore di utilizzare gli strumenti messigli a disposizione dalla norma giuridica con o senza il parere delle parti.

La mediazione civile è certamente una procedura complessa, definita informale sebbene “non” priva di formalità, libera e allo stesso tempo strutturata, certamente affascinante, atta ad accogliere intraprendenza e creatività dei professionisti che la amministrano, di straordinaria efficacia.

Partendo da una norma giuridica che consente un’area di autodisciplina degli organismi di mediazione tramite il regolamento di procedura, passando poi da una fitta produzione giurisprudenziale che negli anni ha contribuito a rafforzarla, la mediazione civile meritava una prassi tecnica di riferimento, che rappresenta proprio quel “manuale operativo” che mancava agli operatori del settore per una “mediazione che funziona”.