In NOME del POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE di ROMA SEZIONE Sez.XIII°
N. RG. 71209-16 n.13630/2019
REPUBBLICA ITALIANA
Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi
nella causa
tra
G.A. (avv.to D.B.)
attore
Esrl N.H.in persona del legale rappresentante pro tempore (avv. M.M.)
convenuta
E
I.F.S.C. – Ospedale M.G.V. in persona del legale rappresentante pro tempore (avv.ti P. C. e
V. G.)
convenuto
ha emesso e pubblicato, ai sensi dell’art.281 sexies cpc, alla pubblica udienza del
27.6.2019, facente parte integrale del verbale di udienza, la seguente
S E N T E N Z A
letti gli atti e le istanze delle parti,
osserva:
La motivazione che segue è stata redatta ai sensi dell’art.16-bis, comma 9-octies
(aggiunto dall’art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito,
con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132) decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179,
convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 secondo cui gli atti
di parte e i provvedimenti del giudice depositati con modalita’ telematiche sono redatti
in maniera sintetica.
-1- I fatti di causa.
Lamentava l’attore A.G. che a seguito di una frattura accidentale del collo del
femore sx veniva sottoposto in data 7.7.2011 ad intervento di endoprotesi dell’anca
sinistra presso l’Ospedale M.G.V. di Roma e successivamente trasferito in data
19.7.2011 per riabilitazione motoria presso la struttura N.H..
Lamentava di non aver ricevuto le dovute cure e assistenza tanto che a seguito di
piaghe da decubito le sue condizioni di salute erano peggiorate tanto che era stato
costretto a subire un intervento di rimozione e asportazione in maniera radicale delle
lesioni della cute con innesto di derma rigenerato.
Chiedeva quindi il risarcimento dei danni.
L’Istituto I.F.S.C. – Ospedale M.G.V. eccepiva l’improcedibilità dell’azione per il
mancato esperimento della mediazione obbligatoria.
Anche l’altra convenuta si associava all’eccezione preliminare.
Non avendo l’attore comprovato (e neppure allegato) di aver adempiuto
all’onere di introduzione preventiva del procedimento di mediazione, il Giudice, con
ordinanza del 16.11.2017, disponeva procedersi alla mediazione ai sensi dell’art.5
comma 1 bis del decr.lgsl.28/10.
All’incontro di mediazione del 9.1.2018, introdotto dall’attore presso
l’Organismo Forense di Roma, la parte non compariva personalmente.
In suo luogo non vi era neppure l’avv.D.B., che secondo quanto si legge nel
verbale redatto dal Mediatore dell’Organismo F. in data 9.1.2018 era in possesso di
procura speciale rilasciata da A.G.
Era invece presente tale avv.L.R. munita di delega dell’avv.B. che depositava.
Tali documenti, su cui non vi è stata contestazione, non sono stati né esibiti né
depositati nella causa.
Per i convenuti erano presenti l’avv.A. C. per l’ospedale I.F.S.C. – Ospedale
M.G.V. nonché, per il N.H., l’avv. L.D. giusta procura speciale, e certificato medico a
giustificazione della mancata comparizione del legale rappresentante.
L’avv.R. chideva un rinvio per consentire la comparizione personale della parte
istante ovvero la regolarizzazione della procura speciale e del certificato medico.
Al successivo incontro13.2.2018 era presente per il N.H.l’avv.M.N. giusta
procura speciale del legale rappresentante e per l’ospedale M.G.V. l’avv.A. C. giusta
procura speciale del legale rappresentante che depositava
Per l’attore l’avv.L.R. depositava procura speciale di A.G. e due certificati
medici per l’assenza del predetto, uno per il precedente incontro di mediazione e uno
per quello del 13.2.2018
Alla domanda se intendesse entrare in mediazione, l’avv. L.R. dichiarava che
NON intendeva entrare in mediazione.
Le parti convenute prendevano atto e il mediatore dichiarava concluso il
procedimento.
All’esito di quanto procede è stato eccepita, dai convenuti, la mancata
realizzazione della condizione di procedibilità prevista dall’art. 5 co. 1bis del
decr.lgs.28/2010
-2- Accertamento della realizzazione della condizione di procedibilità.
La partecipazione delle parti personalmente.
La questione che va affrontata, attesane la pertinenza al caso di specie nel
quale A.G. non era presente di persona a nessuno degli incontri, è la risposta
all’interrogativo se nella mediazione obbligatoria (di questo trattasi nella fattispecie,
ma il quesito attinge sicuramente anche alla mediazione demandata dal giudice) sia
necessaria e indispensabile, salvo giustificato motivo, la presenza personale delle
parti.
Sulla questione sono state esposte due opinioni contrastanti.
La pressoché unanime giurisprudenza di merito 1 ritiene necessaria e
inderogabile, salve obiettive e valide giustificazioni, la presenza personale della parte.
Si sostiene, al contrario 2
:
Ø come nessuna disposizione di legge (né in particolare il decr.lgsl.28/2010)
introduca chiaramente e univocamente una deroga alla generale possibilità, in materia
di diritti disponibili e atti non personalissimi, di conferire mandato con rappresentanza
ad altro soggetto (che ben potrebbe essere anche lo stesso avvocato difensore nella
causa alla quale pertiene la mediazione) 3
;
1 Fra le tante: Trib. Firenze 26 novembre 2014, in Riv. dir. proc., 2015, 559, con nota critica di
Raiti; Trib. Firenze, 19 marzo 2014, in Giur. it., 2015, 641, con nota adesiva di Benigni; Trib.
Palermo, 16 luglio 2014, in Giur. it., 2015, 639; Trib. Vasto 9 marzo 2015, in Giur. it., 2015, 1885,
con nota di Mottironi; Trib. Roma 19 febbraio 2015 e Trib. Roma 14 dicembre 2015, entrambe in
www.ilcaso.it; Trib. Bologna 11 novembre 2014, Trib. Bologna ord. 5 giugno 2014, entrambe in
www.adrintesa.it ,Trib. Pavia 9.3.2015).
3 In particolare Cass. 8473/19 del 7.3.2019 argomenta che “la necessità della comparizione
personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione
espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si
tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione o per
l’attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte la legge non ha ritenuto
che la parte potesse farsi sostituire……lo ha previsto espressamente. Non è previsto né escluso che
la delega possa essere conferita al proprio difensore”
Ø che diversamente opinando si determinerebbe un’irrazionale trattamento
fra chi non compare affatto in mediazione (soggetto solo alla sanzione del pagamento di
una somma pari al contributo unificato) e chi invece abbia partecipato, sia pure a mezzo
della sola presenza del rappresentante;
Ø che diversamente opinando si aprirebbero le porte a pratiche dilatorie del
convocato che potrebbe differire sine die, presenziando solo con il rappresentante, la
procedura di mediazione
I rilievi che precedono non sono decisivi per contrastare il diverso e contrario
assunto.
Va considerato che la legge dispone, per la mediazione obbligatoria e
demandata, la partecipazione della parte, assistita dall’avvocato 4
E’ allora quanto mai opportuno, in questo caso, il richiamo all’art. 12 delle
preleggi al cc: che così dispone:
Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto
palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla
intenzione del legislatore
Dal che ne discende che è escluso dalla legge alla radice che possa ritenersi
ritualmente instaurato il procedimento di mediazione con la presenza del solo
avvocato, sia pure munito di delega del cliente 5
; mentre rimane da esaminare la diversa situazione nella quale oltre all’avvocato, vi sia un altro soggetto munito del potere di rappresentanza della parte assente di persona.
La Suprema Corte ha rilevato, con la sentenza di cui alla nota 3, che non vi è
alcuna norma espressa che faccia divieto della rappresentanza della parte fisica in
mediazione e che quando la legge lo ha voluto viet are, come nel caso dell’interrogatorio
formale, lo ha previsto (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit)
4 Art. 8 comma 1 terzo periodo decr.lgsl.28/2010: al primo incontro e agli incontri successivi,
fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato.
5 Salvo a volere ammettere (?) che l’avvocato.. possa assistere se stesso, che è precisamente la
situazione che si realizzerebbe laddove si ammettesse che l’avvocato possa svolgere al tempo
stesso il ruolo di rappresentante della parte e di assistente della parte stessa
Cionondimeno, è lecito interrogarsi se il divieto possa essere ricavato, pur in
mancanza di una norma espressa, dall’insieme delle norme che regolano la mediazione
e quindi dalla natura, dalle caratteristiche e dalla funzione propria di questo istituto.
La richiamata maggioritaria giurisprudenza di merito non ammette, per le (sole)
persone fisiche 6 e salva la presenza di un giustificato motivo, la rappresentanza in
mediazione della parte richiedendo la presenza personale (cfr. giurisprudenza costante,
ex multis https://www.mondoadr.it/giurisprudenza/mediazione-demandata-dal-giudicenecessaria-la-presenza-personale-delle-parti-e-leffettiva-partecipazione-allaprocedura.html 7
)
A tale conclusione si ritiene si possa pervenire attraverso l’interpretazione
letterale, sistematica e teleologica del decreto legislativo 28/2010.
Nonché traendo argomento dalla stessa sentenza della Suprema Corte 8473/19
del 7.3.2019.
Si rinvengono nel decr.lgsl.28/10, numerosi riferimenti testuali, alle parti in
aggiunta agli avvocati.
L’art. 8 primo comma terzo periodo dispone che al primo incontro e agli incontri
successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza
dell’avvocato.
E prosegue, prevedendo che durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle
parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre
nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla
possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo
svolgimento.
Occorre chiedersi se l’espressione “parte” possa essere correttamente
interpretata, indifferentemente, sia come parte fisica personalmente presente e sia
come parte fisica non presente ma rappresentata da un terzo.
6 Essendo contrario al buon senso prima che al diritto postulare e pretendere che , nell’ambito
del rapporto organico, un amministratore di una banca, ad esempio, debba comparire di
persona in mediazione
La risposta negativa a una tale ambivalente interpretazione si reputa possa
essere tratta da convergenti riferimenti logici e normativi che inducono a ritenere che la
giusta accezione della parola parte (fisica) sia solo quella riferita al soggetto,
personalmente presente, titolare dei diritti oggetto di contesa.
Appare utile a tal fine analizzare i contenuti dell’istituto, in tal modo facendo emergere:
a. l’aspetto dinamico della mediazione, intesa come procedimento
nell’ambito del quale una parte incontra l’altra parte, e si giova, con l’assistenza degli
avvocati, della presenza fattiva di un soggetto terzo, il mediatore, deputato ad
aiutare e facilitare le parti a focalizzare e fare emergere i loro più pregnanti interessi
come pure a individuare i possibili punti di incontro degli opposti punti di vista, al fine
del raggiungimento di un accordo che prevenga o ponga fine ad una lite, e
b. la mediazione, in senso statico, vista nel suo tratto finale e conclusivo
dell’accordo raggiunto
E se per questo secondo aspetto, che attinge niente di più e niente di meno che
alla realizzazione e composizione di un negozio giuridico, in ambito di diritti disponibili, è
agevole ammettere la rappresentanza della parte, non altrettanto può dirsi per la
mediazione nell’accezione di cui alla lettera a) che precede.
E’ utile ricordare che è la stessa Corte di Cassazione, nella sentenza citata, a
tratteggiare, in modo corretto, la natura e le caratteristiche della procedura di
mediazione.
Si tratta, recita la sentenza, di “un procedimento deformalizzato che si svolge
davanti al mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto
dalla stessa professionalizzazione delle figura del mediatore, e dall’offerta alle parti di un
momento di incontro, perché potessero liberamente discutere prima che le rispettive
posizioni risultassero irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive
adottate, nonché da agevolazioni fiscali.
Il successo dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il
mediatore professionale il quale può, grazie all’ interlocuzione diretta ed informale con
esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione
che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare
l’acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente
oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali”
Ed ancora:
..”come si è detto, il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale
delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e
mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi
satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe
le parti”
A ben vedere quindi, è la stessa sentenza della S.C. n. 8473/19 del 7.3.2019 che
predica, in armonia con le caratteristiche normative dell’istituto, la necessaria presenza
personale della parte in mediazione.
Né vi è, in via di principio, alcuna necessità che ciò debba essere dichiarato
espressamente dalla legge.
L’importante è che la voluntas legis in questa direzione sia sufficientemente
chiara e certa.
L’affermazione, contenuta nella stessa sentenza della Suprema Corte., della
delegabilità ad altro soggetto della partecipazione, costituisce pertanto un non sequitur
del ragionamento, fino ad un certo punto invece chiaro lineare e condivisibile.
Se si pone l’accento sulla centralità del contatto diretto e informale fra le parti,
vera chiave di volta della possibilità di successo della mediazione (è questo che afferma
la sentenza n. 8473/19 del 7.3.2019) e se si esalta la possibilità che con l’ausilio del
mediatore possano essere ricostituiti i rapporti pregressi delle parti (è sempre la
sentenza n. 8473/19 del 7.3.2019 ad affermarlo), come si può poi , solo perché nella
legge non è stato espresso il divieto, convincentemente predicare che quello stesso
legislatore abbia ammesso la valida assenza della parte personalmente ?
Al contrario.
L’obbligatoria presenza delle parti personalmente è agevolmente e chiaramente
manifestata proprio da quanto esattamente la Suprema Corte faceva precedere alla sua
non coerente conclusione.
Del resto, va evidenziato che è la stessa Corte nella sentenza n. 8473/19 del
7.3.2019 a predicare l’esistenza di prescrizioni e contenuti del mandato.
In particolare la S.C. ha ivi affermato che “allo scopo di validamente delegare un
terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte
- deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico
oggetto della partecipazione alla mediazione e - il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono
oggetto, ovvero essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e
fornito dei poteri per la soluzione della controversia”
In realtà tali prescrizioni e contenuti non sono affatto ESPRESSI dalla legge.
Diversamente da altre fattispecie dove la legge espressamente lo prevede.
Si pensi:
-all’art. 420 cpc: le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore
generale o speciale, il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa;
-all’art. 185 cpc : quando è disposta la comparizione personale le parti hanno
facoltà di farsi sostituire da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a
conoscenza dei fatti di causa . La procura deve essere conferita con atto pubblico o
scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o
transigere la controversia
Con il che è dimostrato che non è necessaria un’ espressa previsione legale per
potersi affermare la sussistenza del divieto legale della delega a terzo soggetto
dell’attività mediatoria, che la parte deve compiere personalmente.
Le seguenti concorrenti considerazioni rafforzano quanto qui ritenuto:
a) per le inevitabili valutazioni, ponderazioni e scelte del tutto discrezionali e
non facilmente preventivabili (in sede di conferimento di delega) che il
soggetto titolare del diritto può trovarsi ad assumere nel corso degli incontri
di mediazione; determinazioni e condotte che sono modulate e influenzate,
non secondariamente, dall’atteggiamento delle altre parti coinvolte e dai
contributi offerti dal mediatore, ed in definitiva– vero e proprio work in
progress – dall’andamento della discussione e delle trattative (ciò è ben noto
specialmente a chi conosce e pratica effettivamente la mediazione ed è
testimone di quante le volte in cui da un atteggiamento iniziale di totale
chiusura si sia infine pervenuti ad un accordo).
b) In quanto solo la parte personalmente conosce intimamente e
profondamente quali siano i suoi reali interessi, quali i punti fermi ed
irrrinunciabili e quali quelli che tali non sono.
Come dire che solo la parte personalmente è portatrice delle necessarie e
complete conoscenze degli interessi che muovono il suo agire e in quanto
tale capace di disporne secondo ciò che le appare la soluzione più
conveniente.
L’eventuale paragone con quanto accade nella causa dove il difensore può
essere specificamente dotato di poteri dispositivi 8 non coglie nel segno:
invero elemento fondamentale che distingue la transazione giudiziale dalla
più frequente conciliazione in mediazione è l’assenza, in questa procedura,
dei limiti segnati, nella sede giudiziale, dalla causa petendi e dal petitum
c) Va considerato inoltre che la mancanza della presenza personale, è idonea,
indirettamente, ad affievolire le possibilità di un accordo, anche per un’altra
ragione.
Può accadere, che la parte non presente in mediazione (e delegante) rinneghi
l’accordo raggiunto dall’avvocato che abbia asserito, verbalizzandolo in
mediazione, di rappresentarla.
Va ricordato che l’avvocato non ha un potere generale di autenticare la
sottoscrizione di una scrittura privata (come confermato dalla citata Suprema
Corte 8473/19 del 7.3.2019), qual è di regola una procura, men che meno la
procura di un mandato di rappresentanza in mediazione che attinge ad un
alto tasso di possibilità di disposizione dei diritti.
Il potere di autenticazione dell’avvocato è circoscritto infatti al solo ambito
giudiziario, ed in particolare alla autentica della firma del cliente (art. 83 cpc
..in tali casi l’autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata
dal difensore ); anche nel caso in cui avendo il giudice disposto la
comparizione personale della parte questa abbia designato un
8 art.84 cpv cpc In ogni caso non può compiere atti che importano disposizione del diritto in
contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere.
dott.Massimo Moriconi 10
rappresentante che sia a conoscenza dei fatti ed abbia il potere di transigere
o conciliare (art.185 cpc)
Cosa consegue da ciò ?
Che una sottoscrizione (di una procura) non autenticata 9 può essere
facilmente messa in discussione dal titolare del diritto, assente in
mediazione, che non abbia condiviso (o abbia ripensato la convenienza
del)l’accordo negoziato e raggiunto in suo nome dal rappresentante).
Come pure che il titolare del diritto (rappresentato) potrà anche nel caso in
cui non rinneghi tout court il mandato, contestare un vizio (eccesso,
difformità..) dell’attività del mandatario rispetto al contenuto della delega 10
Tali incertezze concorrono a depotenziare l’efficacia del procedimento di
mediazione, allontanando l’obiettivo della stessa, cioè il raggiungimento
dell’accordo
In definitiva la presenza della parte di persona è una rassicurante garanzia e
tutela per le altre parti, oltre che per gli avvocati.
Infine, non coglie nel segno l’obiezione mossa alla ricostruzione sistematica della
legge circa la necessità della presenza personale della parte in mediazione, secondo cui,
con reductio ad absurdum, la mancata partecipazione personale del convenuto
potrebbe dilatare sine die la conclusione della procedura di mediazione e quindi
l’accesso dell’attore alla giustizia.
In realtà il decr. lgs. 28/2010 distingue la posizione dell’attore da quella del
convenuto.
Solo per l’attore è prevista, per la mediazione obbligatoria e demandata, la
sanzione dell’improcedibilità della domanda nel caso in cui non abbia introdotto la
9 Nel procedimento di mediazione la procura notarile è necessaria solo laddove l’oggetto della
discussione e dell’accordo sia fra quelli per i quali la legge prevede la forma scritta
10 art. 1711 cc Il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato. L’atto che esorbita dal
mandato resta a carico del mandatario se il mandante non lo ratifica
Il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante, e
tali che non possano essergli comunicate in tempo, facciano ragionevolmente ritenere che lo
stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione.
procedura di mediazione (o, che è lo stesso 11
: l’abbia gestita in modo gravemente
viziato, come nel caso in esame, con la sola partecipazione dell’avvocato; ovvero nel
caso di non rispetto del termine assegnato dal giudice per l’introduzione che abbia
inciso severamente sulle scansioni temporali che legano mediazione e causa 12; ovvero,
nella mediazione demandata, si sia fermato al primo incontro informativo 13 )
Nel caso in cui sia il convenuto a non partecipare (o, per quel che interessa in
questo contesto argomentativo, a non partecipare ritualmente) alla mediazione, gli si
applicheranno le sanzioni previste dall’art. 8 co.4 bis del decr.lgsl.28/2010, salvo il terzo
comma dell’art. 96 cpc; senza che ciò possa impedire di ritenere espletato, ai fini della
procedibilità giudiziale della domanda, il procedimento di mediazione ove
correttamente introdotto e coltivato dall’istante.
Si deve conclusivamente affermare che la necessaria partecipazione personale, non
delegabile a terzo soggetto, salvo casi eccezionali (di impossibilità giuridica o materiale
a comparire di persona) che qui non ricorrono, non essendo credibile né verosimile
che per ben due occasioni, neppure l’una a ridosso dell’altra, G.A. sia stato
nell’assoluta impossibilità di presenziare al procedimento di mediazione, è insita nella
natura stessa delle attività nelle quali si esplica il procedimento di mediazione e
implicita ed ineludibile nella corretta interpretazione del decr.lgsl.28/2010, nel suo
insieme proteso a favorire il raggiungimento di un accordo attraverso l’incontro delle
parti (personalmente) e il recupero di un corretto rapporto interpersonale messo in
crisi dal conflitto insorto.
Dichiarata l’improcedibilità della domanda dell’attore, la complessità delle contrastate
questioni, giustifica l’integrale compensazione delle spese.
11 Che diversamente ragionando si dovrebbe ammettere, vera aporia e oltraggio alla legge, che
per radicare la condizione di procedibilità sarebbe sufficiente spedire una domanda di
mediazione, salvo poi a disinteressarsi completamente ad ogni attività successiva
P.Q.M.
definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta,
così provvede:
Ø DICHIARA improcedibile la domanda di A.G. ;
Ø COMPENSA per intero le spese di causa.-
Roma 27.6.2019 Il Giudice
dott.cons.Massimo Moriconi