Istituto di Conciliazione e Alta Formazione

27.03.2019 – Roma – Consiglio di Stato

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14 di A.P. del 2018, proposto da:
*** s.p.a,, in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con *** s.p.a.
Unipersonale (mandante), *** s.p.a. (mandante), Gruppo *** s.p.a. (mandante), in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco
Dugato, Diego Vaiano, Marco Boldrini, con domicilio eletto presso lo studio Diego
Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n.3;
contro
*** S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli
avvocati Stefano Vinti, Chiara Carosi, con domicilio eletto presso lo studio Stefano
Vinti in Giustizia, Pec Registri;
nei confronti
*** S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli
avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio
Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;
Ati – *** S.r.l. (mandante), Società Cooperativa Braccianti Riminese, Beozzo
Costruzioni S.r.l. (mandante) non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna
(Sezione Prima) n. 00206/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di *** S.p.A. e di *** S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2018 il Cons. Oberdan
Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Francesco Cataldo in delega di Diego Vaiano,
Chiara Carosi, e Francesco Vagnucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO

  1. La V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria, con
    ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957, il ricorso ad essa proposto dal raggruppamento
    temporaneo di imprese avente quale capogruppo la società “*** s.p.a.”.
    Ritenendo sussistente un contrasto giurisprudenziale, la Sezione chiede che venga
    deciso il seguente punto di diritto:
    “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il
    requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in
    sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da
    renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel
    caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di
    qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.
    2.1. La Sezione remittente espone, in punto di fatto, che il citato r.t.i. – avente quale
    capogruppo la citata società *** s.p.a., in qualità di mandataria, e come mandanti ***
    s.p.a., *** s.p.a. e Gruppo *** s.p.a. (di seguito indicato come r.t.i. Pesaresi o,
    semplicemente, come r.t.i.) – partecipava alla procedura di gara indetta da *** s.p.a.
    per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione delle pavimentazioni ed attività
    accessorie della rete autostradale di competenza della D.T. 3^ di Bologna”.
    Il r.t.i. si presentava nella forma del raggruppamento orizzontale e, in sede di
    presentazione dell’offerta, ciascuna impresa partecipante dichiarava di essere in
    possesso della SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori (relativa alla categoria
    OG3) ed indicava la specifica quota di lavori che avrebbe eseguito.
    In particolare, *** s.p.a. si impegnava all’esecuzione di una quota del 45%
    dell’ammontare complessivo dell’appalto, Costruzioni generale Girardini s.p.a. al
    25%, *** al 16% e *** s.p.a. al 14%.
    Con determinazione 15 dicembre 2017, la Direzione 3° tronco di *** s.p.a.
    disponeva l’esclusione del r.t.i. dalla procedura di gara, per effetto della dichiarazione
    di *** s.p.a. di essere in possesso di una SOA (per la categoria OG3) con classifica
    IV bis e, dunque, per lavori fino a Euro 3.500.000,00, pur essendosi essa impegnata
    alla realizzazione di una quota di lavori pari, in proporzione all’ammontare
    complessivo dell’appalto, ad Euro 4.144.000,00.
    Il r.t.i. Pesaresi impugnava il provvedimento di esclusione, prospettando, quale
    motivo di ricorso, come la giurisprudenza amministrativa, in casi analoghi, avesse
    ritenuto non consentita l’esclusione dell’operatore economico dal procedimento di
    gara in presenza di tre condizioni, e precisamente:
  • che lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori
    per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo;
  • che il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti
    sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto:
  • che il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale.
    Secondo il ricorrente, nel caso di specie, sussistevano le condizioni ora indicate, in
    quanto, premesso che il raggruppamento aveva natura orizzontale, lo scostamento
    era inferiore al 5% ed altre società componenti il raggruppamento possedevano il
    requisito di qualificazione in misura sovrabbondante rispetto alla quota di lavori alla
    esecuzione della quale si erano impegnate.
    2.2. Con sentenza 6 marzo 2018 n. 206, il TAR per l’Emilia Romagna, sez. I,
    respingeva il ricorso, affermando che, in applicazione del principio della necessaria
    corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire
    secondo la ripartizione interna al raggruppamento (tratto dall’art. 92, comma 2,
    d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e ribadito dal par. 2.4 del disciplinare di gara), è
    irrilevante che il raggruppamento fosse, nel suo insieme, qualificato ad eseguire
    anche le prestazioni per le quali una delle componenti (la Gruppo *** s.p.a.) non era
    invece qualificata.
    Né, secondo la sentenza, è possibile considerare lo scostamento tra la quota dei
    lavori che una delle imprese si è impegnata a svolgere e il tetto di qualificazione come
    “errore materiale che può essere sanato con il soccorso istruttorio”, anche perché il
    raggruppamento ricorrente non è incorso in alcun errore per essere ben
    consapevole, al momento della formulazione dell’offerta, delle soglie di
    qualificazione possedute da ciascun membro.
  1. La Sezione remittente – respinta preliminarmente una eccezione di inammissibilità
    del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado per omessa impugnazione della
    clausola del disciplinare disponente la citata corrispondenza tra quote di esecuzione
    dei lavori assunti e requisiti di qualificazione posseduti dai singoli componenti (v.
    pag, 5 ord.) – espone che con l’unico motivo di appello proposto il r.t.i. Pesaresi ha,
    in sostanza, riproposto il motivo di ricorso rigettato in primo grado.
    L’appellante assume, dunque, che la sentenza impugnata si è posta in contrasto con
    la giurisprudenza che – ferma la doverosa e necessaria corrispondenza tra i requisiti
    di partecipazione di ciascun raggruppamento e il valore dei lavori da eseguire – nel
    caso di scostamento tra la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al
    raggruppamento e il requisito di partecipazione da questi posseduto nega la necessità
    di esclusione in presenza delle condizioni innanzi esposte (e cioè: scostamento non
    di rilevante entità; raggruppamento nel complesso in possesso dei requisiti necessari
    all’esecuzione dei lavori; raggruppamento avente natura orizzontale).
    In tal modo, secondo l’appellante, la sentenza impugnata si discosterebbe anche
    dalle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia
    dell’Unione europea, secondo la quale l’esclusione dalla procedura di gara deve
    essere intesa come sanzione massima, da applicarsi solo in caso di violazioni
    gravemente incidenti sui canoni che regolano il settore dei contratti pubblici, per il
    necessario bilanciamento tra il principio del libero accesso alle gare e quello della
    necessaria affidabilità degli offerenti.
    4.1. L’ordinanza di rimessione rileva, innanzi tutto, che l’appalto oggetto di causa è
    disciplinato dal d.lgs. 5 aprile 2016, n. 50, in quanto il bando è pubblicato il 3 agosto
    2017, e che, comunque, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV, del
    precedente regolamento di attuazione (DPR 5 ottobre 2010 n. 207) rilevanti nel
    presente giudizio, sono restate in vigore in attesa dell’adozione degli atti attutativi
    del nuovo Codice.
    4.2. Tanto precisato, l’ordinanza ricorda come l’art. 92, co. 2, DPR n. 207/2010
    “sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al
    raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti”, rilevando come “pur
    essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al
    raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, costituisce orientamento
    consolidato che se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di
    offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire,
    è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi”.
    Di qui, la questione, rimessa a questa Adunanza Plenaria: “se sia consentito ad
    un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di
    qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di
    presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla
    coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui
    il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione
    sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.
    L’ordinanza espone come, sul punto, si registri la presenza di due diversi
    orientamenti giurisprudenziali.
    4.2.1. Secondo un primo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036;
    sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786), “la mancanza del
    requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era
    impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione
    dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il
    raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione
    sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori”.
    E ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive
    del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante
    di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di
    lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.
    4.2.2. Secondo altro orientamento (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160;
    sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293), non è legittima
    l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni:
    che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per
    la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo
    complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero
    ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento
    orizzontale.
    A favore di tale tesi si è sostenuto:
  • che il principio del favor partecipationis risulterebbe frustrato dall’esclusione di un
    raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione;
  • che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere
    sull’affidabilità del raggruppamento, né è in grado di modificare il regime della
    responsabilità dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel
    quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo e dove, essendo
    la responsabilità delle imprese consociate paritaria e solidale (come si ricava dall’art.
    48 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50), non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere
    una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario;
  • che non viene peraltro messo in discussione il principio della par condicio o la serietà
    ed affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione
    effettivi di ogni impresa riunita.
    4.2.3. Secondo l’ordinanza di rimessione, “i due orientamenti richiamati accolgono
    una diversa concezione del requisito di qualificazione. Il primo orientamento lo
    ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del
    raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al
    raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo
    di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di
    qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il
    raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito
    richiesto dal bando” (laddove il termine “sovrabbondante” è riferito “solo al
    requisito di qualificazione di una delle consociate, vale a dire nel senso che quel
    requisito mancante, per essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla
    quota di esecuzione da quest’ultima assunta, risulta essere per essa
    sovrabbondante”).
    4.3. Per il caso in cui l’Adunanza Plenaria dovesse aderire al secondo degli
    orientamenti innanzi riportati, l’ordinanza propone ulteriori due questioni in via
    subordinata:
    a) poiché, onde evitare l’esclusione, si è posta, tra le altre, la condizione che lo
    scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto)
    sia minimo “al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore
    materiale”, allora è necessario “determinare la soglia, superata la quale, lo
    scostamento non possa più essere considerato minimo”;
    b) inoltre, “è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento
    riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio . . . per concedere al
    raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno
    procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – – si
    potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in
    capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione
    posseduto da altro componente”.
  1. Le parti hanno depositato memorie e, infine, all’udienza pubblica di discussione,
    la causa è stata riservata in decisione.
    DIRITTO
  2. L’Adunanza Plenaria condivide il primo dei due orientamenti espressi dalla
    giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel senso che la mancanza del requisito
    di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è
    impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione
    dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.
    E ciò senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del
    raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza
    che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione
    sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
  3. Il primo argomento a favore delle conclusioni cui perviene questa Adunanza
    Plenaria è di tipo letterale.
    L’art. 92 DPR 5 ottobre 2010 n. 207 (recante, nell’ambito del regolamento di
    esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti
    abilitati ad assumere lavori”), applicabile al caso di specie per le ragioni già esposte
    dall’ordinanza di rimessione (v. supra sub 4.1), prevede, in particolare (co. 2):
    “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del
    codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti
    di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di
    qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di
    gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa
    consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale
    cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella
    misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o
    consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i
    limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal
    consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso
    assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a
    ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai
    concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà
    di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne
    verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese
    interessate”.
    Dal testo della disposizione appare evidente, per quel che interessa nella presente
    sede, un duplice contenuto normativo:
  • in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al
    raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento
    medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti
    dall’associato o dal consorziato”;
  • in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione,
    purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la
    compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
    In sostanza, la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al
    raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via
    preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto
    periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di
    qualificazione posseduti dall’impresa associata.
    In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano
    un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa
    associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di
    qualificazione.
    Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di
    attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente
    stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò
    significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa
    associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di
    qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.
    8.1. Le conclusioni cui si perviene sulla base di una interpretazione letterale del testo
    normativo (che, invero, non offre in sé elementi di incertezza all’interprete) risulta,
    peraltro, del tutto coerente con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione.
    Come condivisibilmente ricorda anche l’ordinanza di rimessione, tali requisiti
    attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed
    aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue
    serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella
    parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata.
    I requisiti di qualificazione sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse
    pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato
    cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non
    pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più
    generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta
    titolare e custode.
    In questo senso, appare evidente come non sia possibile contrapporre (come
    ipotizza l’ordinanza di rimessione: pag. 10) ad una interpretazione del requisito di
    qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del
    raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come
    riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo
    possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la
    “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa
    associata. Ed infatti:
  • per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi
    descritta (di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale
    dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione)
    che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;
  • per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di
    “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti;
    e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale
    quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma
    così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone,
    dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o
    implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;
  • per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di
    qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento
    anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50,
    anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità
    (co.1).
    8.2. Né è possibile ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta,
    contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad
    un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza
    delle tre condizioni più volte innanzi indicate – il principio di doverosa
    corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di
    esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe
    anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio
    della necessaria affidabilità degli offerenti”.
    A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati
    i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico
    innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti
    di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è
    del tutto evidente.
    Di modo che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra
    requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale
    ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole
    disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti
    i partecipanti alle gare).
    Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte
    richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i
    soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.
    D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non
    agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad
    imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal
    possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di
    contraenti con gli operatori economici pubblici.
    Nel caso di specie, quanto richiesto dalle norme regolamentari e dal bando di gara
    non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione (così
    costituendo un vulnus per il principio di libera partecipazione), posto che le imprese
    associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori
    corrispondente al requisito di qualificazione.
    Si intende cioè affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben
    potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese
    associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.
    In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di
    un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché
    non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle
    quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole
    restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.
    8.3. Giova ancora o sservare come l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel
    richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza
    di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella
    della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:
  • per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la
    chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di
    specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto
    normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza),
    quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;
  • per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica
    amministrazione, valutando ex post – in luogo di questa ed in assenza di dato
    normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non
    rilevante ai fini dell’esclusione;
  • per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti,
    laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che
    misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.
    Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora esposte si è resa conto la stessa
    ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica,
    ha in via subordinata richiesto che questa Adunanza Plenaria determini “la soglia
    superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo”.
    Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione
    appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative
    e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto.
  1. L’Adunanza Plenaria enuncia, in conclusione, il seguente principio di diritto:
    “ In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del
    requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è
    impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di
    presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche
    se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo
    insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di
    qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.
    L’enunciazione del principio ora esposto esime questa Adunanza Plenaria dal
    pronunciarsi sugli ulteriori punti di diritto proposti, in via subordinata,
    dall’ordinanza di rimessione.
    Tanto definito, l’Adunanza Plenaria dispone che gli atti del presente giudizio
    vengano restituiti alla Sezione V giurisdizionale del Consiglio di Stato, per ogni sua
    ulteriore statuizione in rito, nel merito, nonché sulle spese ed onorari del giudizio.
    P.Q.M.
    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria),
    pronunciando sull’appello proposto da *** s.p.a., in proprio e quale capogruppo
    mandataria del r.t.i. con *** s.p.a. unipersonale, *** s.p.a., Gruppo *** s.p.a. (n.
    2703/2018 r.g.; n. 14/2018 r. AP):
    a) formula il principio di diritto di cui in motivazione;
    b) restituisce gli atti alla Quinta Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, per
    ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese ed onorari di giudizio.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2018 con
    l’intervento dei magistrati:
    Filippo Patroni Griffi, Presidente
    Sergio Santoro, Presidente
    Giuseppe Severini, Presidente
    Marco Lipari, Presidente
    Antonino Anastasi, Presidente
    Roberto Giovagnoli, Consigliere
    Claudio Contessa, Consigliere
    Fabio Taormina, Consigliere
    Diego Sabatino, Consigliere
    Bernhard Lageder, Consigliere
    Umberto Realfonzo, Consigliere
    Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
    Massimiliano Noccelli, Consigliere
    IL PRESIDENTE
    Filippo Patroni Griffi
    L’ESTENSORE Oberdan Florenza IL SEGRETARIO

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