Il G.U., a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 21.09.2016; vista l’istanza
di prosecuzione della prova testimoniale avanzata dalla difesa dell’opponente; visto che
occorre esaminare quattro testimoni ammessi, come indicati da parte opponente, tutti
residenti nella provincia di Cremona, dispone che la prova testimoniale sia svolta per
delega al Tribunale di Cremona. Si riserva tuttavia di fissare il termine per l’espletamento
della prova delegata, al fine di non gravare di ulteriori spese legali il presente giudizio,
all’esito della procedura di mediazione che viene disposta con la seguente
Ordinanza ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 28/2010
Considerato lo stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti
e dei difensori, ai quali si dà atto che a più riprese nella fase preliminare hanno tentato
senza esito di definire amichevolmente la lite;
Ritenuta l’opportunità di consentire alle parti, prima di gravare di ulteriori e significative
spese derivanti dalla prova delegata, di svolgere un nuovo tentativo di definizione
amichevole con una procedura di mediazione, alla luce anche degli elementi emersi
dall’istruttoria finora svolta;
Premesso che il tentativo di mediazione non può considerarsi una mera formalità da
assolversi con la sola partecipazione dei difensori all’incontro preliminare informativo
che normalmente non è mediazione attiva, essendo evidente che i difensori sono già a
conoscenza delle informazioni che darà il mediatore sul contenuto e le finalità della
procedura di mediazione, come istituita dal D.Lgs. 28/2010 e integrata dalla L. 98/2013,
ma sarà necessaria la partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori
speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare e dei rispettivi difensori;
Considerato che per la giurisprudenza di merito ormai maggioritaria, la mediazione deve
essere effettiva, ovvero le parti sostanziali devono essere presenti personalmente e
assistite dai rispettivi difensori sia al primo incontro che agli incontri successivi, dal che
se ne deduce sia che il difensore in sede di mediazione obbligatoria non possa
rappresentare la parte e sostituirsi ad essa ma debba limitarsi ad assisterla, sia che la parte
assente deve giustificare la sua assenza al mediatore, al fine di consentirgli – se ritenuto
opportuno – di rinviare l’incontro;
Ritenuto ancora che il primo incontro di una mediazione obbligatoria può avere
esclusivamente natura informativa in quanto può essere destinato a consentire al
mediatore di informare le parti sulla natura, le finalità e la modalità di svolgimento della
procedura avanti a lui e, ove questo si realizzi, si rende necessaria la formulazione della
domanda del mediatore alle parti di esprimersi sulla possibilità di dare inizio alla
mediazione attiva;
Ritenuto per contro che nella prassi non sempre il primo incontro ha un contenuto
limitato all’informativa alle parti, ma accade che lo svolgimento del primo incontro abbia
uno sviluppo del tutto simile ad una mediazione vera e propria, con esposizione di
posizioni negoziali, incontri separati e ricerca di una composizione amichevole del
conflitto.
Considerato che in caso di incontro meramente informativo non potrà dirsi svolta la
mediazione attiva così come disposta nella presente ordinanza e, conseguentemente, non
potrà nemmeno essere realizzata la condizione di procedibilità. Diventa in tal caso
necessario che il mediatore non si limiti a verbalizzare quali soggetti sono presenti e con
quali poteri – il che è doveroso sempre – ma verbalizzi anche quale parte dichiari di non
voler o poter proseguire la mediazione e quali siano gli ostacoli oggettivi che
impediscono la prosecuzione della mediazione;
Considerato che se il primo incontro avrà, per contro, uno svolgimento che si sostanzia
in una mediazione vera e propria, la condizione di procedibilità potrà dirsi avverata. Sarà
pertanto necessario che il mediatore con la sua verbalizzazione consenta di comprendere
quale mediazione ha svolto nel primo incontro. Solo in questo modo il magistrato sarà
messo in condizione di valutare se la condizione di procedibilità si è avverata e adottare
le conseguenti determinazioni processuali.
Ritenuto che nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo la S.C. con Sent. 24629/15,
risolvendo un contrasto insorto nella giurisprudenza di merito, contrasto peraltro non
superato (Cfr. Trib. Firenze, Ord. 17.01.2016 e 15.02.2016, Trib. Busto Arsizio, Sent.
3.02.2016 n. 199, Trib. Grosseto, Sent. 7.06.2016, tutte successive all’arresto della S.C.
del 3.12.2015 e ad esso motivatamente contrarie) ha posto a carico dell’opponente
l’onere dell’avvio della mediazione, pena il consolidamento e il passaggio in giudicato
del decreto opposto;
Posto che questo giudicante ha una posizione interpretativa che, da un lato, si conforma
all’orientamento della S.C., quando nel provvedimento che ordina la mediazione in un
giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non è specificata la parte onerata dell’avvio
della mediazione ma ritiene possibile che, per le caratteristiche del giudizio, sia il
magistrato a poter scegliere discrezionalmente, caso per caso, quale parte deve essere
onerata dell’avvio della mediazione. L’interpretazione data consente di attribuire
certezza a entrambe le parti sulle conseguenze del mancato avvio della mediazione nel
giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, superando l’attuale incertezza determinata
dall’esistenza di una sentenza della S.C. per la quale deve sempre essere onerato
l’opponente e una giurisprudenza di merito che oscilla tra chi aderisce all’insegnamento
della S.C. e chi ne dissente motivatamente.
Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito dalla L. 98/2013;
PQM
Letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28,
- Ordina alle parti di partecipare, con le modalità sopra specificate, ad un procedimento
di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura a carico della parte convenuta
opposta e avvisando entrambe le parti che, anzitutto, la mediazione può essere avviata
anche dalla parte opponente; - Avvisa che per l’effetto, il corretto esperimento del tentativo di mediazione – presenti
le parti e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e - Avvisa ancora che in caso di mancato avvio della mediazione attiva, la domanda
giudiziale sarà ritenuta improcedibile e il decreto ingiuntivo revocato, mentre in caso di
mancata regolare partecipazione alla mediazione saranno applicate le sanzioni dall’art.
8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010 e dell’art. 116 co. 2, cpc;
Invita la parte più diligente ad allegare la presente ordinanza agli atti della mediazione,
in modo che il mediatore ne abbia conoscenza;
Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D. Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a
verbalizzare, in caso di primo incontro meramente informativo, quale parte dichiari di
non poter iniziare la mediazione e quali ostacoli oggettivi ne impediscono l’avvio; in
caso di primo incontro non meramente informativo invita il mediatore a dare atto che il
primo incontro ha avuto natura di mediazione vera e propria;
Rinvia la causa all’udienza del 16.01.2017, ore 11:30, assegnando all’udienza i seguenti
incombenti:
1) verifica dell’esito della procedura di mediazione tramite dell’esame del verbale
completo degli incontri di mediazione che le parti sono invitate a produrre;
2) fissazione del termine per la prova delegata al Tribunale di Cremona;
Fissa alla convenuta opposta il termine di legge di quindici giorni dalla comunicazione
della presente ordinanza per la presentazione della domanda di avvio della procedura di
mediazione da depositarsi presso un organismo regolarmente iscritto nel registro
ministeriale.
Si comunichi.
Pavia, 26.09.2016
Dott. Giorgio Marzocchi