Istituto di Conciliazione e Alta Formazione

20.12.2018 – Roma – Moriconi

TRIBUNALE di ROMA SEZIONE Sez.XIII°

  1. RG.82171-16
    REPUBBLICA ITALIANA
    Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi
    nella causa tra ,
    A.S.(avv.to C.A.)
    attrice
    E
    Avv. A.G.
    convenuto contumace
    E
    L.S. e A.M. (avv.ti L.B. e R.D’A.)
    convenuti
    E
    Organismo di Mediazione I. ADR
    Associazione non riconosciuta, in persona del Presidente legale rappresentante (avv.G.S.)
    ha emesso e pubblicato, ai sensi degli artt. 281 sexies cpc, alla pubblica udienza del
    20.12.2018 dando lettura del dispositivo e della presente motivazione, facente parte
    integrale del verbale di udienza, la seguente
    S E N T E N Z A
    1/12
    letti gli atti e le istanze delle parti,
    osserva:
    La motivazione che segue è stata redatta ai sensi dell’art.16-bis, comma 9-octies
    (aggiunto dall’art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con
    modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132) decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179,
    convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 secondo cui gli atti di
    parte e i provvedimenti del giudice depositati con modalita’ telematiche sono redatti in
    maniera sintetica.
    Poiché già la novella di cui alla l.. 18 giugno 2009, n. 69 era intervenuta sugli artt.132 cpc e
    118 att.cpc , prevedendo che la sentenza va motivata con una concisa e succinta
    esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, occorre attribuire al nuovo
    intervento un qualche significato sostanziale, che tale non sarebbe se si ritenesse che
    l’innovazione ultima sia puramente ripetitiva – mero sinonimo- del concetto già
    precedentemente espresso.
    La necessità di smaltimento dei ruoli esorbitanti e le prescrizioni di legge e regolamentari
    (cfr. Strasburgo 2) circa la necessità di contenere la durata delle cause, impongono
    pertanto applicazione di uno stile motivazionale sintetico che è stile più stringente di
    previgente alla disposizione dell’art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, d.l.83/2015.
    ABSTRACT
    Nella mediazione di cui all’art. 5 commi 1 bis e 2 del decr.lgsl.28/2010 la parte, persona
    fisica, deve partecipare personalmente, assistita da un difensore, salvo che sussista una
    ragione obiettiva ostativa che giustifichi la rappresentanza e il relativo potere,
    Il quale deve essere conferito, ovunque sia conferito, con espresso riferimento alla
    mediazione e deve contenere la facoltà di conciliare e transigere
    Al di fuori di tale eventualità, la mancata partecipazione personale della parte impinge alla
    improcedibilità della domanda, oltre che alla possibilità di applicazione delle sanzioni
    previste per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione
    L’eventuale accordo raggiunto dal rappresentante in mediazione della parte fisica, anche
    al di fuori delle situazioni nelle quali può ritenersi giustificata l’assenza della parte
    personalmente, non determina, di per sé, l’invalidità o l’inefficacia dell’accordo
    Indice:
    I fatti rilevanti ,
    La procura alle liti, rilasciata dal cliente all’avvocato, quand’anche con la previsione
    della possibilità di transigere, ma senza riferimento alla mediazione, si riferisce
    soltanto alla causa e NON è idonea alla gestione della procedura di mediazione e
    tanto meno alla negoziazione di un accordo, da parte del rappresentante (in questo
    caso l’avvocato). Peraltro, anche laddove nella procura sia espressamente
    menzionata la mediazione, è necessaria in tale procedimento, salvo obiettive
    ragioni ostative, la presenza di persona del soggetto interessato, 2/12
    La ritualità del procedimento di mediazione per quanto riguarda la parte istante,
    La validità dell’accordo,
    *
    -1- I fatti rilevanti
    A.S. premetteva di essere proprietaria dell’immobile sito in Roma via Alberto Fortis 15 che
    subiva ingenti danni (infiltrazioni, rumori e disagi derivanti dalla realizzazione di un bagno,
    di una cucina in corrispondenza della sua camera da letto etc.) in conseguenza dei lavori di
    ristrutturazione iniziati nell’estate 2013 ed eseguiti nell’appartamento soprastante di
    proprietà di A.M.e detenuto dell’avv.L.S.
    Non essendo stato possibile addivenire ad un accordo bonario, agiva in giudizio per la
    tutela dei suoi diritti con il patrocinio dell’avv. A.G.ed in particolare la rimessione in pristino
    dello stato dei luoghi ed il risarcimento dei danni.
    Il giudice adito, rilevato che non era stato esperito il tentativo di mediazione obbligatorio
    trattandosi di materia condominiale, concedeva un termine per introdurre la procedura.
    L’avv.G. depositava domanda di mediazione per conto della S. presso l’Organismo di
    Mediazione I. ADRdi Roma
    All’incontro del 20.1.2015 erano presenti dinanzi al mediatore dott. L.V., A.M.e L.S., con la
    rappresentanza degli avv.ti F.G. e S.M. e l’avv. A.G.in rappresentanza della S., assente.
    In sede di mediazione veniva raggiunto un accordo con il quale la S. rinunciava anche per il
    futuro all’azione e ad ogni pretesa di ripristino e risarcitoria contro i convenuti per i fatti
    esposti nella citazione. Per contro la parte convenuta, che rinunciava anch’essa a
    proseguire la causa, si rendeva disponibile a inserire pannelli isolanti sotto la lavapiatti e ai
    motori del condizionatore e a non utilizzare la lavapiatti oltre h.22 nonché a pagare tutte le
    indennità di mediazione
    L’attrice lamenta nel presente giudizio, di non aver mai conferito all’avv.G. i poteri necessari
    per essere rappresentata in mediazione né tanto meno di concludere un accordo – che non
    aveva e non intendeva ratificare – così lesivo dei propri interessi.
    Per contro aveva rilasciato all’avvocato G. solo la procura alle liti per la causa suddetta e
    non invece procura ad hoc per la mediazione.
    Peraltro la procura non conteneva neppure la necessaria informazione al cliente di cui agli
    artt.17 e 20 decr.lgsl.20/2010
    Se l’avvocato G. aveva agito senza i poteri necessari per disporre dei diritti della S., dal suo
    canto, il mediatore non aveva, come suo obbligo, verificato e accertato l’assenza di idonei
    poteri rappresentativi dell’avvocato stesso.
    Pertanto sussisteva responsabilità anche dell’Organismo di Mediazione per aver violato i
    doveri che gli incombevano
    3/12
    Solo a seguito di contatti telefonici in data 12.5.2015 riceveva dall’avv.G. copia del verbale
    di mediazione prendendone visione per la prima volta.
    Evidenziava, ancora, che nella procedura di mediazione, è necessaria la presenza personale
    e non delegabile, della persona fisica, come ritenuto da recente giurisprudenza.
    Chiedeva pertanto l’attrice che il Tribunale dichiarasse l’inefficacia dell’accordo mediatorio,
    che non intendeva in alcun modo ratificare, con riserva di separata azione di danni.
    L.S.e A.M.si costituivano e dopo aver svolto delle considerazioni in merito alle ragioni della
    lite (relativa alle infiltrazioni etc.), questioni che in questa sede non rilevano, evidenziavano,
    contestando gli assunti della S., che:
    l’istanza di mediazione era stata sottoscritta anche dalla S.;
    a differenza delle parti convocate, che erano comparse assistite dai loro avvocati, la
    S. aveva deciso di non comparire personalmente delegando l’avvocato G. che aveva i
    poteri necessari per svolgere in sua vece la mediazione
    in virtù della procura alle liti con la quale la S. aveva conferito all’avvocato G. anche il
    potere di transigere
    in virtù della istanza di mediazione nella quale era scritto che nella procedura (di
    mediazione) la S. era rappresentata dall’avv.G.
    l’accordo era stato eseguito, con abbandono (ex art. 309 cpc) e cancellazione della
    causa (in data 19.10.2015) e solo dopo circa un anno la S. inviava a mezzo di un
    difensore (diverso dall’attuale) una diffida nella quale impugnava l’accordo
    con la sottoscrizione della domanda di mediazione la S. aveva accettato
    espressamente il Regolamento dell’Organismo che all’art.2.6 prevede la possibilità
    per la parte persona fisica di farsi rappresentare da soggetto munito di procura; che
    nella specie era costituita dalla procura alle liti che ricomprendeva, evidentemente,
    anche la possibilità di rappresentare la parte delegante nel procedimento di
    mediazione da considerarsi interno alla causa, trattandosi di mediazione obbligatoria
    In particolare i convenuti esponevano che non può ritenersi precluso, mancando qualsiasi
    norma generale o speciale al riguardo, alla parte interessata dalla mediazione non
    comparire personalmente e farsi rappresentare, anche dall’avvocato deputato a
    rappresentare la parte nel giudizio
    In ogni caso, e in subordine, era da ritenersi intervenuta, per fatti concludenti, la ratifica
    dell’accordo, mediante l’abbandono della causa e, ancora, l’accordo era da ritenersi
    pienamente valido in virtù dell’incolpevole affidamento dei terzi, cioè gli attuali convenuti,
    indotto dalla condotta colpevole del falso rappresentato.
    L’Organismo di Mediazione (che nella specie è un’associazione non riconosciuta)
    contestava gli assunti attorei ricordando la giurisprudenza che ammette che sia delegato il
    proprio difensore a partecipare alla procedura di mediazione (Trib.Verona 28/9/2016),
    nonché evidenziando che il Regolamento dell’Organismo ImMediataADR prevede
    espressamente all’art. 2.6 tale possibilità; ed infine che un eventuale invalidità dell’accordo
    non poteva interessare l’Organismo atteso che il mediatore non partecipa all’accordo che
    viene stipulato solo dalle parti
    4/12
    -2- La procura alle liti, rilasciata dal cliente all’avvocato, quand’anche con la previsione
    della possibilità di transigere, ma senza riferimento alla mediazione, si riferisce soltanto
    alla causa e NON è idonea alla gestione della procedura di mediazione e tanto meno alla
    negoziazione di un accordo, da parte del rappresentante (in questo caso l’avvocato).
    Peraltro, anche laddove nella procura sia espressamente menzionata la mediazione, è
    necessaria in tale procedimento, salvo obiettive ragioni ostative, la presenza di persona
    del soggetto interessato
    Sulla base della documentazione presente negli atti (della stessa attrice) non è revocabile
    che A.S. abbia conferito, con la procura alle liti all’avv. A. G., al medesimo anche il potere di
    transigere (così espressamente previsto nella procura in calce alla citazione).
    Occorre interrogarsi , poiché la causa afferisce a materia oggetto di mediazione
    obbligatoria (condominio), se tale procura, oltre a consentire al difensore, nell’ambito del
    giudizio, tutti i poteri compreso quello di transigere la causa, possa essere considerata
    idonea anche a conferire all’avvocato il mandato per la ricerca e la conclusione di un
    accordo transattivo o conciliativo nel procedimento di mediazione.
    Invero la mediazione obbligatoria (come quella demandata dal giudice), si atteggia, sia
    pure in posizione esterna, come una fase incidentale e necessaria della causa stessa (sul
    rapporto esistente fra mediazione obbligatoria e demandata e processo, cfr. diffusamente
    Tribunale di Roma giudice Moriconi sentenza n.25218/2015 RG 59487/11 del 17.12.2015
    https://www.mondoadr.it/giurisprudenza/roma-capitale-condannata-8000-art-96-iii-cpcmancata-partecipazione-alla-mediazione-ordinata-dal-giudice.html [1])
    E’ quello che acutamente hanno intuito (e dedotto) i difensori di M./S.
    Ma l’esistenza di un tale collegamento (che in altro contesto ha consentito e fondato
    l’applicazione dell’art.96 co.III° cpc alla parte ingiustificatamente non partecipante, cfr.nota
    2), è circostanza anodina e insignificante relativamente agli aspetti che qui vengono in
    discussione, vale a dire :
    se la procura alle liti conferita all’avvocato che sia riferita alla sola gestione della
    causa (senza cioè alcuna menzione della mediazione) lo autorizzi, per ciò solo, a
    incardinare e gestire, senza la parte rappresentata, il procedimento di cui all’art.5
    decr. lgsl.28/2010, e
    se la procura che eventualmente contenga un tale espresso riferimento abbia poi in
    concreto qualche utilità ed efficacia.
    La risposta è negativa ad entrambi i quesiti.
    Per il primo, va considerato che il procedimento di mediazione, sia pure collegato con il
    giudizio, ha una sua autonoma rilevanza che pone la parte al centro delle scelte e delle
    decisioni da assumersi, sicché opinare che nel generico mandato alle liti vi sia anche
    implicitamente il consenso alla gestione da parte del difensore di tale importante
    procedura, è errore grossolano (ed infatti è escluso anche da chi ammette la
    rappresentanza in mediazione della parte, cfr. nota 5)
    5/12
    Una tale ammissione equivale alla misconoscenza assiologica della mediazione, del suo
    significato e dei suoi scopi (che non si esauriscono nell’auspicabile accordo, mirando
    inoltre alla ricostituzione del rapporto, interrotto o leso, fra le parti, con una generale
    funzione di pacificazione sociale)
    Va pure detto, per inciso, che l’avvocato dell’attrice ha omesso, nei confronti della sua
    cliente, gli avvertimenti previsti dalla legge nelle cause in cui la mediazione è obbligatoria.
    L’atto di citazione del 17.4.2014 infatti è privo degli avvertimenti previsti dal comma 3
    dell’art.4 del decr.lgsl.28/10 [2]
    Quanto al secondo profilo si dirà infra.
    Giova tuttavia evidenziare che in relazione alla procedura di mediazione che si andava ad
    introdurre, come ammette esplicitamente la difesa dell’attrice (nella memoria ex art. 183 I°
    pagina tre in fondo e quattro in alto), la S. conferiva esplicito incarico al suo avvocato di
    rappresentarla , come conferma la non disconosciuta sottoscrizione dell’istanza di
    mediazione (che espressamente afferma e contiene la rappresentanza dell’avvocato) da
    parte della S.. Si può quindi agevolmente affermare che è provato che l’attrice era a
    conoscenza della necessità di esperire un percorso di mediazione in relazione alla causa
    de qua, al qual fine conferiva mandato all’avv.A.G.di rappresentarla in quella sede (il cui
    obiettivo primario è appunto il conseguimento dell’accordo fra le parti)
    Accordo che veniva raggiunto in data 20.1.2015 e sottoscritto, con l’assistenza del
    mediatore dell’Organismo, dall’avvocato della S. in tale veste e qualità, nonché dalle
    controparti convocate, in tal modo venendosi a concludere la procedura di mediazione.
    -3- La ritualità del procedimento di mediazione per quanto riguarda la parte istante.
    La seconda questione da affrontare è se l’esistenza di una procura rilasciata dalla parte
    assente (al suo difensore o ad altro soggetto) nella procedura di mediazione obbligatoria e
    demandata al fine di essere rappresentati in quella sede sia ammissibile e tale da potersi
    dire che la procedura di mediazione sia stata correttamente svolta.
    La risposta deve essere risolutamente negativa.
    Invero l’attrice ha volontariamente (come ammette) deciso di non partecipare
    personalmente alla procedura di mediazione, senza invero addurre alcuna giustificazione al
    riguardo.
    La questione impinge al grave e dibattuto problema della necessità o meno della presenza
    personale della parte nel procedimento di mediazione.
    Sul punto sono state esposte due opposte opinioni.
    Per quanto debbasi rilevare che non è il numero dei consensi dati o negati a fondare la
    giustezza o meno di una tesi, sta di fatto che, in mancanza sul punto di interventi
    dell’Organo di nomofilachia, sta di fatto che la pressoché unanime giurisprudenza di merito
    [3] ritiene necessaria e inderogabile, salve obiettive e valide giustificazioni, la presenza
    personale della parte. 6/12
    Si sostiene, al contrario [4]:
    come nessuna disposizione di legge (neppure il decr.lgsl.28/2010) introduca
    chiaramente e univocamente una deroga alla generale possibilità, in materia di diritti
    disponibili, di conferire mandato con rappresentanza ad altro soggetto (che ben
    potre bbe essere anche lo stesso avvocato difensore nella causa alla quale pertiene la
    mediazione, come si ricava dalla norma di cui all’art. 83 cpc );
    che diversamente opinando si determinerebbe un’irrazionale trattamento fra chi non
    compare affatto in mediazione (soggetto solo alla sanzione del pagamento di una
    somma pari al contributo unificato) e chi invece abbia partecipato, sia pure a mezzo
    della sola presenza del rappresentante;
    che diversamente opinando si aprirebbero le porte a pratiche dilatorie del convocato
    che potrebbe differire sine die, presenziando solo con il rappresentante, la procedura
    di mediazione
    I rilievi che precedono non sono decisivi per contrastare il diverso e contrario assunto.
    Va considerato che la legge dispone, per la mediazione obbligatoria e demandata, la
    partecipazione della parte, assistita dall’avvocato [5]
    E’ allora quanto mai opportuno, in questo caso, il richiamo all’art. 12 delle preleggi al cc:
    che così dispone:
    Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
    significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del
    legislatore
    Dal che ne discende, in claris non fit interpretatio, che è escluso dalla legge alla radice che
    possa ritenersi ritualmente instaurato il procedimento di mediazione con la presenza del
    solo avvocato, sia pure munito di delega del cliente ; rimanendo da esaminare la diversa
    situazione nella quale oltre all’avvocato, vi sia altro soggetto munito del potere di
    rappresentanza della parte assente di persona)
    Chi scrive non ammette, per le persone fisiche e salvi casi eccezionali, la rappresentanza
    della parte, assente di persona, in mediazione (cfr. giurisprudenza costante, ex multis
    https://www.mondoadr.it/giurisprudenza/mediazione-demandata-dal-giudice-necessaria-lapresenza-personale-delle-parti-e-leffettiva-partecipazione-alla-procedura.html [6])
    A tale conclusione è agevole pervenire attraverso l’interpretazione letterale, sistematica e
    teleologica del decreto legislativo 28/2010
    Si rinvengono numerosi riferimenti testuali, in tale legge, alle parti.
    L’art. 8 primo comma terzo periodo dispone che al primo incontro e agli incontri successivi,
    fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato.
    E prosegue, prevedendo che durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la
    funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso
    primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la
    procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. 7/12
    Occorre chiedersi se l’espressione “parte” possa essere interpretata, in modo anodino ed
    indifferente cioè parte fisica personalmente presente ovvero parte fisica non presente ma
    rappresentata da un terzo.
    Per verificare la praticabilità di tale interpretazione occorre tenere presenti, oltre al dato
    testuale, che invero appare già di per sé esaustivo e insuperabile, ulteriori segmenti logici e
    normativi che concorrono nella univoca conclusione che la giusta accezione della parola
    parti (fisiche) è quella riferita ai soggetti titolari del diritto conteso, personalmente presenti
    Il mandato (che in ciò si sostanzia il conferimento di rappresentare la parte assente in
    mediazione), necessita, per la sicurezza del mandante, del mandatario e del terzo, di
    istruzioni e poteri certi, chiari e ben delineati [7]
    Ciò rende assai problematica la possibilità di ammettere in via generale la rappresentanza
    della persona fisica in mediazione
    In primo luogo per le valutazioni, ponderazioni e scelte del tutto discrezionali e non
    facilmente preventivabili a monte (cioè fuori e prima della mediazione, in sede di
    conferimento dei poteri rappresentativi dalla parte assente titolare del diritto) che il
    soggetto presente si trova ad assumere nel corso degli incontri di mediazione;
    determinazioni che sono articolate, modificate e influenzate, non secondariamente,
    dall’atteggiamento delle altre parti coinvolte e dai contributi offerti dal mediatore, ed in
    definitiva– vero e proprio work in progress – dall’andamento della discussione e delle
    trattative (ciò è ben noto specialmente a chi conosce e pratica effettivamente la
    mediazione ed è testimone di quante le volte in cui da un atteggiamento iniziale di totale
    chiusura si perviene infine all’accordo)
    In secondo luogo non può essere trascurata la circostanza che solo la parte conosce
    realmente e profondamente quali sono i suoi interessi, quali quelli fermi ed irrrinunciabili e
    quali quelli che tali non sono.
    Come dire che solo la parte personalmente è portatrice delle necessarie e complete
    conoscenze degli interessi che muovono il suo agire
    L’eventuale paragone con quanto accade nella causa dove il difensore può essere
    specificamente dotato di poteri dispositivi [8] non sequitur: invero elemento fondamentale
    che distingue la transazione giudiziale dalla più frequente conciliazione in mediazione è
    l’assenza, in questa procedura, dei limiti segnati, nella sede giudiziale, dalla causa petendi e
    dal petitum
    Si deve pertanto ritenere che la necessaria partecipazione personale, non delegabile a terzo
    soggetto, salvo casi eccezionali (di impossibilità giuridica o materiale a comparire di
    persona) che qui non ricorrono, non essendo stati neppure addotti, è insita nella natura
    stessa delle attività da compiere e implicita ed ineludibile nella corretta interpretazione del
    decr.lgsl.28/2010 tutto proteso a favorire il raggiungimento di un accordo mediante
    l’incontro delle parti (personalmente) e la ripresa di un corretto rapporto interpersonale
    messo in crisi dal conflitto insorto. 8/12
    Per quanto un delegato (rectius: rappresentante), possa avere ricevuto dal mandante
    istruzioni e poteri per conciliare, rimane insuperabile la circostanza che nessuno, neppure il
    mandante, può prevedere, ex ante, quali saranno, nel corso del procedimento di mediazione
    e con il contributo del mediatore, gli sviluppi della discussione, quali le proposte, le offerte
    e le rinunce possibili, le soluzioni ai problemi prospettabili e prospettate, ed in definitiva i
    passi avanti e indietro, rispetto alle posizioni iniziali, che reciprocamente le parti soltanto –
    assistite da avvocati convinti dell’utilità di una leale opera di sostegno e promozione della
    cultura dell’accordo piuttosto dell’antagonismo ad oltranza – potranno attuare con piena
    consapevolezza, essendo solo loro, di persona, a conoscere quali sono i reali interessi di
    cui sono portatori.
    Non a caso il mediatore deve chiarire alle parti , cioè ai soggetti titolari del diritto, non ad
    eventuali rappresentanti (non avrebbe senso infatti riferire l’avvertimento a soggetti diversi)
    la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione (art.8 quarto periodo del primo
    comma del decr.lgsl.28/2010)
    Va considerato peraltro, che la mancanza della presenza personale, è idonea,
    indirettamente, ad affievolire le possibilità di un accordo, anche per un’altra ragione
    Può accadere, come la presente causa testimonia, che una parte non presente in
    mediazione rinneghi l’accordo raggiunto dall’avvocato che abbia asserito, verbalizzandolo
    in mediazione, di rappresentarla, domandando l’annullamento del negozio (accordo), con
    riserva di azione di danni, in separato giudizio, contro l’avvocato.
    Va ricordato che l’avvocato non ha un potere generale di autenticare la sottoscrizione di
    una scrittura privata, qual è di regola una procura, men che meno la procura di un mandato
    di rappresentanza in mediazione che attinge ad un alto tasso di possibilità di disposizione
    dei diritti.
    Il potere di autenticazione dell’avvocato è circoscritto infatti al solo ambito giudiziario , ed
    in particolare alla autentica d ella firma del cliente (art. 83 cpc ..in tali casi l’autografia della
    sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore ); anche nel caso in cui
    avendo il giudice disposto la comparizione personale della parte questa abbia designato un
    rappresentante che sia a conoscenza dei fatti ed abbia il potere di transigere o conciliare
    (art.185 cpc)
    Cosa consegue da ciò ?
    Che una sottoscrizione (di una procura) non autenticata può essere facilmente messa in
    discussione dal titolare del diritto, assente in mediazione, che non abbia condiviso (o abbia
    ripensato la convenienza del)l’accordo negoziato e raggiunto in suo nome dal
    rappresentante.
    Come pure che il titolare del diritto (rappresentato) potrà anche nel caso in cui non rinneghi
    tout court la sottoscrizione, contestare al rappresentante un eccesso di delega [9]
    Di tali incertezze dovrebbero essere ben consapevoli:
    il rappresentante, che sarà prudente e limitato e cauto nelle possibilità di
    disposizione del diritto (non in questo caso dove l’avvocato G. ha agito in modo
    9/12
    superficiale e imprudente, fra le altre manchevolezze, non coinvolgendo la cliente
    neppure all’atto della firma dell’accordo)
    la controparte ed il suo avvocato che potranno legittimamente dubitare della
    duratura efficacia di un eventuale accordo [10]
    Tutti effetti che concorrono a depotenziare l’efficacia del procedimento di mediazione,
    allontanando l’obiettivo della stessa, cioè il raggiungimento dell’accordo
    In definitiva la presenza della parte di persona è una garanzia, una tutela in primo luogo
    proprio per l’avvocato accorto e prudente !
    Questo quadro dovrebbe rendere del tutto chiaro perché non è pensabile – qualificandosi il
    contrario come vero e proprio corto circuito acceso nella legge- che il decr. lgs.28/2010
    abbia potuto ammettere e tollerare la possibilità di rappresentanza della parte fisica in
    mediazione. Men che meno dell’avvocato che cumuli il ruolo di rappresentante della parte
    e di difensore.
    Infine, non coglie nel segno l’obiezione mossa alla ricostruzione sistematica della legge
    circa la necessità della presenza personale della parte in mediazione, secondo cui, con
    reductio ad absurdum, la mancata partecipazione personale del convenuto potrebbe
    dilatare sine die la conclusione della procedura di mediazione e quindi l’accesso dell’attore
    alla giustizia.
    In realtà il decr. lgs. 28/2010 distingue la posizione dell’attore da quella del convenuto.
    Solo per l’attore è prevista, per la mediazione obbligatoria e demandata, la sanzione
    dell’improcedibilità della domanda nel caso in cui non abbia introdotto la procedura di
    mediazione (o, che è lo stesso [11], l’abbia gestita in modo gravemente viziato, come nel
    caso in esame, con la sola partecipazione dell’avvocato; ovvero nel caso di non rispetto del
    termine assegnato dal giudice per l’introduzione che abbia inciso severamente sulle
    scansioni temporali che legano mediazione e causa [12]; ovvero, nella mediazione
    demandata, si sia fermato al primo incontro informativo [13] )
    Nel caso in cui sia il convenuto a non partecipare (o, per quel che interessa in questo
    contesto argomentativo, a non partecipare ritualmente) alla mediazione, gli si
    applicheranno le sanzioni previste dall’art. 8 co.4 bis del decr.lgsl.28/2010, salvo il terzo
    comma dell’art. 96 cpc; senza che ciò possa impedire di ritenere espletato, ai fini della
    procedibilità giudiziale della domanda, il procedimento di mediazione.
    –4- LA VALIDITA’ DELL’ACCORDO
    Non esiste alcuna norma sulla base della quale possa affermarsi l’invalidità dell’accordo.
    Il quale è formalmente valido perché negoziato e firmato da soggetto che aveva la
    rappresentanza della S. in un procedimento (mediazione) il cui obiettivo (e esito
    auspicabile) è appunto, l’accordo.
    Certamente sarebbe privo di fondamento giuridico l’eventuale assunto che l’irritualità del
    procedimento di mediazione (che può per altro verso attingere, nei casi di cui all’art. 5
    comma 1 bis e secondo del decr.lgsl.28/2010, a rilevanti conseguenze, quali, per l’attore, 10/12
    l’improcedibilità della domanda) possa produrre l’invalidità dell’accordo.
    Si tratta di piani giuridici diversi, e come tali vanno trattati.
    In considerazione della particolarità della controversia, è giusto compensare per intero le
    spese di causa.
    P.Q.M.
    definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta,
    così provvede:
    RIGETTA le domande di A. S.;
    COMPENSA per intero le spese di causa.-
    Roma lì 20.12.2018Il Giudice
    dott.cons.Massimo Moriconi

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