TRIBUNALE di ROMA SEZIONE Sez.XIII°
- RG.82171-16
REPUBBLICA ITALIANA
Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi
nella causa tra ,
A.S.(avv.to C.A.)
attrice
E
Avv. A.G.
convenuto contumace
E
L.S. e A.M. (avv.ti L.B. e R.D’A.)
convenuti
E
Organismo di Mediazione I. ADR
Associazione non riconosciuta, in persona del Presidente legale rappresentante (avv.G.S.)
ha emesso e pubblicato, ai sensi degli artt. 281 sexies cpc, alla pubblica udienza del
20.12.2018 dando lettura del dispositivo e della presente motivazione, facente parte
integrale del verbale di udienza, la seguente
S E N T E N Z A
1/12
letti gli atti e le istanze delle parti,
osserva:
La motivazione che segue è stata redatta ai sensi dell’art.16-bis, comma 9-octies
(aggiunto dall’art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con
modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132) decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179,
convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 secondo cui gli atti di
parte e i provvedimenti del giudice depositati con modalita’ telematiche sono redatti in
maniera sintetica.
Poiché già la novella di cui alla l.. 18 giugno 2009, n. 69 era intervenuta sugli artt.132 cpc e
118 att.cpc , prevedendo che la sentenza va motivata con una concisa e succinta
esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, occorre attribuire al nuovo
intervento un qualche significato sostanziale, che tale non sarebbe se si ritenesse che
l’innovazione ultima sia puramente ripetitiva – mero sinonimo- del concetto già
precedentemente espresso.
La necessità di smaltimento dei ruoli esorbitanti e le prescrizioni di legge e regolamentari
(cfr. Strasburgo 2) circa la necessità di contenere la durata delle cause, impongono
pertanto applicazione di uno stile motivazionale sintetico che è stile più stringente di
previgente alla disposizione dell’art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, d.l.83/2015.
ABSTRACT
Nella mediazione di cui all’art. 5 commi 1 bis e 2 del decr.lgsl.28/2010 la parte, persona
fisica, deve partecipare personalmente, assistita da un difensore, salvo che sussista una
ragione obiettiva ostativa che giustifichi la rappresentanza e il relativo potere,
Il quale deve essere conferito, ovunque sia conferito, con espresso riferimento alla
mediazione e deve contenere la facoltà di conciliare e transigere
Al di fuori di tale eventualità, la mancata partecipazione personale della parte impinge alla
improcedibilità della domanda, oltre che alla possibilità di applicazione delle sanzioni
previste per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione
L’eventuale accordo raggiunto dal rappresentante in mediazione della parte fisica, anche
al di fuori delle situazioni nelle quali può ritenersi giustificata l’assenza della parte
personalmente, non determina, di per sé, l’invalidità o l’inefficacia dell’accordo
Indice:
I fatti rilevanti ,
La procura alle liti, rilasciata dal cliente all’avvocato, quand’anche con la previsione
della possibilità di transigere, ma senza riferimento alla mediazione, si riferisce
soltanto alla causa e NON è idonea alla gestione della procedura di mediazione e
tanto meno alla negoziazione di un accordo, da parte del rappresentante (in questo
caso l’avvocato). Peraltro, anche laddove nella procura sia espressamente
menzionata la mediazione, è necessaria in tale procedimento, salvo obiettive
ragioni ostative, la presenza di persona del soggetto interessato, 2/12
La ritualità del procedimento di mediazione per quanto riguarda la parte istante,
La validità dell’accordo,
*
-1- I fatti rilevanti
A.S. premetteva di essere proprietaria dell’immobile sito in Roma via Alberto Fortis 15 che
subiva ingenti danni (infiltrazioni, rumori e disagi derivanti dalla realizzazione di un bagno,
di una cucina in corrispondenza della sua camera da letto etc.) in conseguenza dei lavori di
ristrutturazione iniziati nell’estate 2013 ed eseguiti nell’appartamento soprastante di
proprietà di A.M.e detenuto dell’avv.L.S.
Non essendo stato possibile addivenire ad un accordo bonario, agiva in giudizio per la
tutela dei suoi diritti con il patrocinio dell’avv. A.G.ed in particolare la rimessione in pristino
dello stato dei luoghi ed il risarcimento dei danni.
Il giudice adito, rilevato che non era stato esperito il tentativo di mediazione obbligatorio
trattandosi di materia condominiale, concedeva un termine per introdurre la procedura.
L’avv.G. depositava domanda di mediazione per conto della S. presso l’Organismo di
Mediazione I. ADRdi Roma
All’incontro del 20.1.2015 erano presenti dinanzi al mediatore dott. L.V., A.M.e L.S., con la
rappresentanza degli avv.ti F.G. e S.M. e l’avv. A.G.in rappresentanza della S., assente.
In sede di mediazione veniva raggiunto un accordo con il quale la S. rinunciava anche per il
futuro all’azione e ad ogni pretesa di ripristino e risarcitoria contro i convenuti per i fatti
esposti nella citazione. Per contro la parte convenuta, che rinunciava anch’essa a
proseguire la causa, si rendeva disponibile a inserire pannelli isolanti sotto la lavapiatti e ai
motori del condizionatore e a non utilizzare la lavapiatti oltre h.22 nonché a pagare tutte le
indennità di mediazione
L’attrice lamenta nel presente giudizio, di non aver mai conferito all’avv.G. i poteri necessari
per essere rappresentata in mediazione né tanto meno di concludere un accordo – che non
aveva e non intendeva ratificare – così lesivo dei propri interessi.
Per contro aveva rilasciato all’avvocato G. solo la procura alle liti per la causa suddetta e
non invece procura ad hoc per la mediazione.
Peraltro la procura non conteneva neppure la necessaria informazione al cliente di cui agli
artt.17 e 20 decr.lgsl.20/2010
Se l’avvocato G. aveva agito senza i poteri necessari per disporre dei diritti della S., dal suo
canto, il mediatore non aveva, come suo obbligo, verificato e accertato l’assenza di idonei
poteri rappresentativi dell’avvocato stesso.
Pertanto sussisteva responsabilità anche dell’Organismo di Mediazione per aver violato i
doveri che gli incombevano
3/12
Solo a seguito di contatti telefonici in data 12.5.2015 riceveva dall’avv.G. copia del verbale
di mediazione prendendone visione per la prima volta.
Evidenziava, ancora, che nella procedura di mediazione, è necessaria la presenza personale
e non delegabile, della persona fisica, come ritenuto da recente giurisprudenza.
Chiedeva pertanto l’attrice che il Tribunale dichiarasse l’inefficacia dell’accordo mediatorio,
che non intendeva in alcun modo ratificare, con riserva di separata azione di danni.
L.S.e A.M.si costituivano e dopo aver svolto delle considerazioni in merito alle ragioni della
lite (relativa alle infiltrazioni etc.), questioni che in questa sede non rilevano, evidenziavano,
contestando gli assunti della S., che:
l’istanza di mediazione era stata sottoscritta anche dalla S.;
a differenza delle parti convocate, che erano comparse assistite dai loro avvocati, la
S. aveva deciso di non comparire personalmente delegando l’avvocato G. che aveva i
poteri necessari per svolgere in sua vece la mediazione
in virtù della procura alle liti con la quale la S. aveva conferito all’avvocato G. anche il
potere di transigere
in virtù della istanza di mediazione nella quale era scritto che nella procedura (di
mediazione) la S. era rappresentata dall’avv.G.
l’accordo era stato eseguito, con abbandono (ex art. 309 cpc) e cancellazione della
causa (in data 19.10.2015) e solo dopo circa un anno la S. inviava a mezzo di un
difensore (diverso dall’attuale) una diffida nella quale impugnava l’accordo
con la sottoscrizione della domanda di mediazione la S. aveva accettato
espressamente il Regolamento dell’Organismo che all’art.2.6 prevede la possibilità
per la parte persona fisica di farsi rappresentare da soggetto munito di procura; che
nella specie era costituita dalla procura alle liti che ricomprendeva, evidentemente,
anche la possibilità di rappresentare la parte delegante nel procedimento di
mediazione da considerarsi interno alla causa, trattandosi di mediazione obbligatoria
In particolare i convenuti esponevano che non può ritenersi precluso, mancando qualsiasi
norma generale o speciale al riguardo, alla parte interessata dalla mediazione non
comparire personalmente e farsi rappresentare, anche dall’avvocato deputato a
rappresentare la parte nel giudizio
In ogni caso, e in subordine, era da ritenersi intervenuta, per fatti concludenti, la ratifica
dell’accordo, mediante l’abbandono della causa e, ancora, l’accordo era da ritenersi
pienamente valido in virtù dell’incolpevole affidamento dei terzi, cioè gli attuali convenuti,
indotto dalla condotta colpevole del falso rappresentato.
L’Organismo di Mediazione (che nella specie è un’associazione non riconosciuta)
contestava gli assunti attorei ricordando la giurisprudenza che ammette che sia delegato il
proprio difensore a partecipare alla procedura di mediazione (Trib.Verona 28/9/2016),
nonché evidenziando che il Regolamento dell’Organismo ImMediataADR prevede
espressamente all’art. 2.6 tale possibilità; ed infine che un eventuale invalidità dell’accordo
non poteva interessare l’Organismo atteso che il mediatore non partecipa all’accordo che
viene stipulato solo dalle parti
4/12
-2- La procura alle liti, rilasciata dal cliente all’avvocato, quand’anche con la previsione
della possibilità di transigere, ma senza riferimento alla mediazione, si riferisce soltanto
alla causa e NON è idonea alla gestione della procedura di mediazione e tanto meno alla
negoziazione di un accordo, da parte del rappresentante (in questo caso l’avvocato).
Peraltro, anche laddove nella procura sia espressamente menzionata la mediazione, è
necessaria in tale procedimento, salvo obiettive ragioni ostative, la presenza di persona
del soggetto interessato
Sulla base della documentazione presente negli atti (della stessa attrice) non è revocabile
che A.S. abbia conferito, con la procura alle liti all’avv. A. G., al medesimo anche il potere di
transigere (così espressamente previsto nella procura in calce alla citazione).
Occorre interrogarsi , poiché la causa afferisce a materia oggetto di mediazione
obbligatoria (condominio), se tale procura, oltre a consentire al difensore, nell’ambito del
giudizio, tutti i poteri compreso quello di transigere la causa, possa essere considerata
idonea anche a conferire all’avvocato il mandato per la ricerca e la conclusione di un
accordo transattivo o conciliativo nel procedimento di mediazione.
Invero la mediazione obbligatoria (come quella demandata dal giudice), si atteggia, sia
pure in posizione esterna, come una fase incidentale e necessaria della causa stessa (sul
rapporto esistente fra mediazione obbligatoria e demandata e processo, cfr. diffusamente
Tribunale di Roma giudice Moriconi sentenza n.25218/2015 RG 59487/11 del 17.12.2015
https://www.mondoadr.it/giurisprudenza/roma-capitale-condannata-8000-art-96-iii-cpcmancata-partecipazione-alla-mediazione-ordinata-dal-giudice.html [1])
E’ quello che acutamente hanno intuito (e dedotto) i difensori di M./S.
Ma l’esistenza di un tale collegamento (che in altro contesto ha consentito e fondato
l’applicazione dell’art.96 co.III° cpc alla parte ingiustificatamente non partecipante, cfr.nota
2), è circostanza anodina e insignificante relativamente agli aspetti che qui vengono in
discussione, vale a dire :
se la procura alle liti conferita all’avvocato che sia riferita alla sola gestione della
causa (senza cioè alcuna menzione della mediazione) lo autorizzi, per ciò solo, a
incardinare e gestire, senza la parte rappresentata, il procedimento di cui all’art.5
decr. lgsl.28/2010, e
se la procura che eventualmente contenga un tale espresso riferimento abbia poi in
concreto qualche utilità ed efficacia.
La risposta è negativa ad entrambi i quesiti.
Per il primo, va considerato che il procedimento di mediazione, sia pure collegato con il
giudizio, ha una sua autonoma rilevanza che pone la parte al centro delle scelte e delle
decisioni da assumersi, sicché opinare che nel generico mandato alle liti vi sia anche
implicitamente il consenso alla gestione da parte del difensore di tale importante
procedura, è errore grossolano (ed infatti è escluso anche da chi ammette la
rappresentanza in mediazione della parte, cfr. nota 5)
5/12
Una tale ammissione equivale alla misconoscenza assiologica della mediazione, del suo
significato e dei suoi scopi (che non si esauriscono nell’auspicabile accordo, mirando
inoltre alla ricostituzione del rapporto, interrotto o leso, fra le parti, con una generale
funzione di pacificazione sociale)
Va pure detto, per inciso, che l’avvocato dell’attrice ha omesso, nei confronti della sua
cliente, gli avvertimenti previsti dalla legge nelle cause in cui la mediazione è obbligatoria.
L’atto di citazione del 17.4.2014 infatti è privo degli avvertimenti previsti dal comma 3
dell’art.4 del decr.lgsl.28/10 [2]
Quanto al secondo profilo si dirà infra.
Giova tuttavia evidenziare che in relazione alla procedura di mediazione che si andava ad
introdurre, come ammette esplicitamente la difesa dell’attrice (nella memoria ex art. 183 I°
pagina tre in fondo e quattro in alto), la S. conferiva esplicito incarico al suo avvocato di
rappresentarla , come conferma la non disconosciuta sottoscrizione dell’istanza di
mediazione (che espressamente afferma e contiene la rappresentanza dell’avvocato) da
parte della S.. Si può quindi agevolmente affermare che è provato che l’attrice era a
conoscenza della necessità di esperire un percorso di mediazione in relazione alla causa
de qua, al qual fine conferiva mandato all’avv.A.G.di rappresentarla in quella sede (il cui
obiettivo primario è appunto il conseguimento dell’accordo fra le parti)
Accordo che veniva raggiunto in data 20.1.2015 e sottoscritto, con l’assistenza del
mediatore dell’Organismo, dall’avvocato della S. in tale veste e qualità, nonché dalle
controparti convocate, in tal modo venendosi a concludere la procedura di mediazione.
-3- La ritualità del procedimento di mediazione per quanto riguarda la parte istante.
La seconda questione da affrontare è se l’esistenza di una procura rilasciata dalla parte
assente (al suo difensore o ad altro soggetto) nella procedura di mediazione obbligatoria e
demandata al fine di essere rappresentati in quella sede sia ammissibile e tale da potersi
dire che la procedura di mediazione sia stata correttamente svolta.
La risposta deve essere risolutamente negativa.
Invero l’attrice ha volontariamente (come ammette) deciso di non partecipare
personalmente alla procedura di mediazione, senza invero addurre alcuna giustificazione al
riguardo.
La questione impinge al grave e dibattuto problema della necessità o meno della presenza
personale della parte nel procedimento di mediazione.
Sul punto sono state esposte due opposte opinioni.
Per quanto debbasi rilevare che non è il numero dei consensi dati o negati a fondare la
giustezza o meno di una tesi, sta di fatto che, in mancanza sul punto di interventi
dell’Organo di nomofilachia, sta di fatto che la pressoché unanime giurisprudenza di merito
[3] ritiene necessaria e inderogabile, salve obiettive e valide giustificazioni, la presenza
personale della parte. 6/12
Si sostiene, al contrario [4]:
come nessuna disposizione di legge (neppure il decr.lgsl.28/2010) introduca
chiaramente e univocamente una deroga alla generale possibilità, in materia di diritti
disponibili, di conferire mandato con rappresentanza ad altro soggetto (che ben
potre bbe essere anche lo stesso avvocato difensore nella causa alla quale pertiene la
mediazione, come si ricava dalla norma di cui all’art. 83 cpc );
che diversamente opinando si determinerebbe un’irrazionale trattamento fra chi non
compare affatto in mediazione (soggetto solo alla sanzione del pagamento di una
somma pari al contributo unificato) e chi invece abbia partecipato, sia pure a mezzo
della sola presenza del rappresentante;
che diversamente opinando si aprirebbero le porte a pratiche dilatorie del convocato
che potrebbe differire sine die, presenziando solo con il rappresentante, la procedura
di mediazione
I rilievi che precedono non sono decisivi per contrastare il diverso e contrario assunto.
Va considerato che la legge dispone, per la mediazione obbligatoria e demandata, la
partecipazione della parte, assistita dall’avvocato [5]
E’ allora quanto mai opportuno, in questo caso, il richiamo all’art. 12 delle preleggi al cc:
che così dispone:
Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del
legislatore
Dal che ne discende, in claris non fit interpretatio, che è escluso dalla legge alla radice che
possa ritenersi ritualmente instaurato il procedimento di mediazione con la presenza del
solo avvocato, sia pure munito di delega del cliente ; rimanendo da esaminare la diversa
situazione nella quale oltre all’avvocato, vi sia altro soggetto munito del potere di
rappresentanza della parte assente di persona)
Chi scrive non ammette, per le persone fisiche e salvi casi eccezionali, la rappresentanza
della parte, assente di persona, in mediazione (cfr. giurisprudenza costante, ex multis
https://www.mondoadr.it/giurisprudenza/mediazione-demandata-dal-giudice-necessaria-lapresenza-personale-delle-parti-e-leffettiva-partecipazione-alla-procedura.html [6])
A tale conclusione è agevole pervenire attraverso l’interpretazione letterale, sistematica e
teleologica del decreto legislativo 28/2010
Si rinvengono numerosi riferimenti testuali, in tale legge, alle parti.
L’art. 8 primo comma terzo periodo dispone che al primo incontro e agli incontri successivi,
fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato.
E prosegue, prevedendo che durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la
funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso
primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la
procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. 7/12
Occorre chiedersi se l’espressione “parte” possa essere interpretata, in modo anodino ed
indifferente cioè parte fisica personalmente presente ovvero parte fisica non presente ma
rappresentata da un terzo.
Per verificare la praticabilità di tale interpretazione occorre tenere presenti, oltre al dato
testuale, che invero appare già di per sé esaustivo e insuperabile, ulteriori segmenti logici e
normativi che concorrono nella univoca conclusione che la giusta accezione della parola
parti (fisiche) è quella riferita ai soggetti titolari del diritto conteso, personalmente presenti
Il mandato (che in ciò si sostanzia il conferimento di rappresentare la parte assente in
mediazione), necessita, per la sicurezza del mandante, del mandatario e del terzo, di
istruzioni e poteri certi, chiari e ben delineati [7]
Ciò rende assai problematica la possibilità di ammettere in via generale la rappresentanza
della persona fisica in mediazione
In primo luogo per le valutazioni, ponderazioni e scelte del tutto discrezionali e non
facilmente preventivabili a monte (cioè fuori e prima della mediazione, in sede di
conferimento dei poteri rappresentativi dalla parte assente titolare del diritto) che il
soggetto presente si trova ad assumere nel corso degli incontri di mediazione;
determinazioni che sono articolate, modificate e influenzate, non secondariamente,
dall’atteggiamento delle altre parti coinvolte e dai contributi offerti dal mediatore, ed in
definitiva– vero e proprio work in progress – dall’andamento della discussione e delle
trattative (ciò è ben noto specialmente a chi conosce e pratica effettivamente la
mediazione ed è testimone di quante le volte in cui da un atteggiamento iniziale di totale
chiusura si perviene infine all’accordo)
In secondo luogo non può essere trascurata la circostanza che solo la parte conosce
realmente e profondamente quali sono i suoi interessi, quali quelli fermi ed irrrinunciabili e
quali quelli che tali non sono.
Come dire che solo la parte personalmente è portatrice delle necessarie e complete
conoscenze degli interessi che muovono il suo agire
L’eventuale paragone con quanto accade nella causa dove il difensore può essere
specificamente dotato di poteri dispositivi [8] non sequitur: invero elemento fondamentale
che distingue la transazione giudiziale dalla più frequente conciliazione in mediazione è
l’assenza, in questa procedura, dei limiti segnati, nella sede giudiziale, dalla causa petendi e
dal petitum
Si deve pertanto ritenere che la necessaria partecipazione personale, non delegabile a terzo
soggetto, salvo casi eccezionali (di impossibilità giuridica o materiale a comparire di
persona) che qui non ricorrono, non essendo stati neppure addotti, è insita nella natura
stessa delle attività da compiere e implicita ed ineludibile nella corretta interpretazione del
decr.lgsl.28/2010 tutto proteso a favorire il raggiungimento di un accordo mediante
l’incontro delle parti (personalmente) e la ripresa di un corretto rapporto interpersonale
messo in crisi dal conflitto insorto. 8/12
Per quanto un delegato (rectius: rappresentante), possa avere ricevuto dal mandante
istruzioni e poteri per conciliare, rimane insuperabile la circostanza che nessuno, neppure il
mandante, può prevedere, ex ante, quali saranno, nel corso del procedimento di mediazione
e con il contributo del mediatore, gli sviluppi della discussione, quali le proposte, le offerte
e le rinunce possibili, le soluzioni ai problemi prospettabili e prospettate, ed in definitiva i
passi avanti e indietro, rispetto alle posizioni iniziali, che reciprocamente le parti soltanto –
assistite da avvocati convinti dell’utilità di una leale opera di sostegno e promozione della
cultura dell’accordo piuttosto dell’antagonismo ad oltranza – potranno attuare con piena
consapevolezza, essendo solo loro, di persona, a conoscere quali sono i reali interessi di
cui sono portatori.
Non a caso il mediatore deve chiarire alle parti , cioè ai soggetti titolari del diritto, non ad
eventuali rappresentanti (non avrebbe senso infatti riferire l’avvertimento a soggetti diversi)
la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione (art.8 quarto periodo del primo
comma del decr.lgsl.28/2010)
Va considerato peraltro, che la mancanza della presenza personale, è idonea,
indirettamente, ad affievolire le possibilità di un accordo, anche per un’altra ragione
Può accadere, come la presente causa testimonia, che una parte non presente in
mediazione rinneghi l’accordo raggiunto dall’avvocato che abbia asserito, verbalizzandolo
in mediazione, di rappresentarla, domandando l’annullamento del negozio (accordo), con
riserva di azione di danni, in separato giudizio, contro l’avvocato.
Va ricordato che l’avvocato non ha un potere generale di autenticare la sottoscrizione di
una scrittura privata, qual è di regola una procura, men che meno la procura di un mandato
di rappresentanza in mediazione che attinge ad un alto tasso di possibilità di disposizione
dei diritti.
Il potere di autenticazione dell’avvocato è circoscritto infatti al solo ambito giudiziario , ed
in particolare alla autentica d ella firma del cliente (art. 83 cpc ..in tali casi l’autografia della
sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore ); anche nel caso in cui
avendo il giudice disposto la comparizione personale della parte questa abbia designato un
rappresentante che sia a conoscenza dei fatti ed abbia il potere di transigere o conciliare
(art.185 cpc)
Cosa consegue da ciò ?
Che una sottoscrizione (di una procura) non autenticata può essere facilmente messa in
discussione dal titolare del diritto, assente in mediazione, che non abbia condiviso (o abbia
ripensato la convenienza del)l’accordo negoziato e raggiunto in suo nome dal
rappresentante.
Come pure che il titolare del diritto (rappresentato) potrà anche nel caso in cui non rinneghi
tout court la sottoscrizione, contestare al rappresentante un eccesso di delega [9]
Di tali incertezze dovrebbero essere ben consapevoli:
il rappresentante, che sarà prudente e limitato e cauto nelle possibilità di
disposizione del diritto (non in questo caso dove l’avvocato G. ha agito in modo
9/12
superficiale e imprudente, fra le altre manchevolezze, non coinvolgendo la cliente
neppure all’atto della firma dell’accordo)
la controparte ed il suo avvocato che potranno legittimamente dubitare della
duratura efficacia di un eventuale accordo [10]
Tutti effetti che concorrono a depotenziare l’efficacia del procedimento di mediazione,
allontanando l’obiettivo della stessa, cioè il raggiungimento dell’accordo
In definitiva la presenza della parte di persona è una garanzia, una tutela in primo luogo
proprio per l’avvocato accorto e prudente !
Questo quadro dovrebbe rendere del tutto chiaro perché non è pensabile – qualificandosi il
contrario come vero e proprio corto circuito acceso nella legge- che il decr. lgs.28/2010
abbia potuto ammettere e tollerare la possibilità di rappresentanza della parte fisica in
mediazione. Men che meno dell’avvocato che cumuli il ruolo di rappresentante della parte
e di difensore.
Infine, non coglie nel segno l’obiezione mossa alla ricostruzione sistematica della legge
circa la necessità della presenza personale della parte in mediazione, secondo cui, con
reductio ad absurdum, la mancata partecipazione personale del convenuto potrebbe
dilatare sine die la conclusione della procedura di mediazione e quindi l’accesso dell’attore
alla giustizia.
In realtà il decr. lgs. 28/2010 distingue la posizione dell’attore da quella del convenuto.
Solo per l’attore è prevista, per la mediazione obbligatoria e demandata, la sanzione
dell’improcedibilità della domanda nel caso in cui non abbia introdotto la procedura di
mediazione (o, che è lo stesso [11], l’abbia gestita in modo gravemente viziato, come nel
caso in esame, con la sola partecipazione dell’avvocato; ovvero nel caso di non rispetto del
termine assegnato dal giudice per l’introduzione che abbia inciso severamente sulle
scansioni temporali che legano mediazione e causa [12]; ovvero, nella mediazione
demandata, si sia fermato al primo incontro informativo [13] )
Nel caso in cui sia il convenuto a non partecipare (o, per quel che interessa in questo
contesto argomentativo, a non partecipare ritualmente) alla mediazione, gli si
applicheranno le sanzioni previste dall’art. 8 co.4 bis del decr.lgsl.28/2010, salvo il terzo
comma dell’art. 96 cpc; senza che ciò possa impedire di ritenere espletato, ai fini della
procedibilità giudiziale della domanda, il procedimento di mediazione.
–4- LA VALIDITA’ DELL’ACCORDO
Non esiste alcuna norma sulla base della quale possa affermarsi l’invalidità dell’accordo.
Il quale è formalmente valido perché negoziato e firmato da soggetto che aveva la
rappresentanza della S. in un procedimento (mediazione) il cui obiettivo (e esito
auspicabile) è appunto, l’accordo.
Certamente sarebbe privo di fondamento giuridico l’eventuale assunto che l’irritualità del
procedimento di mediazione (che può per altro verso attingere, nei casi di cui all’art. 5
comma 1 bis e secondo del decr.lgsl.28/2010, a rilevanti conseguenze, quali, per l’attore, 10/12
l’improcedibilità della domanda) possa produrre l’invalidità dell’accordo.
Si tratta di piani giuridici diversi, e come tali vanno trattati.
In considerazione della particolarità della controversia, è giusto compensare per intero le
spese di causa.
P.Q.M.
definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta,
così provvede:
RIGETTA le domande di A. S.;
COMPENSA per intero le spese di causa.-
Roma lì 20.12.2018Il Giudice
dott.cons.Massimo Moriconi